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BGH, Urteil vom 13.06.2007 - VIII ZR 36/06

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energienetz:
Bundesgerichtshof entscheidet umstritten

Am 15. April 2005 erklärte das Amtsgericht Heilbronn die Gaspreiserhöhung der Stadtwerke Heilbronn für nichtig. Dieses Urteil hat Rechtsgeschichte geschrieben. Es stützte sich wesentlich auf die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs. Dass dieses Urteil vom Landgericht Heilbronn aufgehoben und diese Aufhebung nun sogar vom Bundesgerichtshof bestätigt wurde, ist nur vordergründig ein Widerspruch. Ursache sind in erster juristische und prozesstaktische Gründe und weniger grundlegend unterschiedliche Bewertungen der Gerichte. Diese Übereinstimmungen sind positiv für Verbraucher:

   1.  Gaspreiserhöhungen für Tarifkunden unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB. Die Maßsstäbe der Billigkeitskontrolle richten sich immer am Einzelfall aus und insbesondere daran, was die Prozessparteien im einzelnen vorgetragen und beantragt haben. Zwar erstaunt es zunächst, dass die Kalkulation des Preises nicht gerichtlich geprüft wurde. Dies folgt aber für das Landgericht Heilbronn schon daraus, dass vom klagenden Verbraucher nur die Gaspreiserhöhungen angegriffen worden sind. Dumm gelaufen, aber nicht von grundsätzlicher Bedeutung. In einem anderen Verfahren könnten andere Anträge gestellt werden und dann wäre die Kalkulation offenzulegen.

   2.  Auf eine Monopolsituation kommt es für eine Billigkeitsprüfung nicht an. Deshalb ist das Urteil grundsätzlich auch auf Strompreise übertragbar.

Der Bundesgerichtshof ist wohl in diesem Fall der Ansicht, dass der einmal akzeptierte und bezahlte Basispreis später nicht mehr in Frage gestellt werden kann.

Drei Dinge sind in diesem Zusammenhang noch wichtig.

Erstens: Der Wortlaut des Urteils des Bundesgerichtshofs ist noch nicht bekannt. Deshalb kann man über die Entscheidungsgründe derzeit nur spekulieren.

Zweitens: Das Urteil weicht von anderen Urteilen des Bundesgerichtshofs in vergleichbaren Fällen deutlich ab. Ein klare Linie lässt sich deshalb nicht ausmachen. Es ist durchaus denkbar, dass künftige Urteile oder andere Senate anderer Ansicht sind.

Drittens: Andere Richter in anderen Gerichten entscheiden unabhängig und sind nicht an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gebunden. Die Wirkung dieses Urteils des Bundesgerichtshofs hängt also von seiner Plausibilität und Überzeugungskraft ab. Wo das Urteil unterstellt, der Verbraucher hätte einem Ausgangspreis zugestimmt, geht das Urteil offensichtlich in die Irre. Zahlreiche andere Gerichte und auch der BGH selbst sind in dieser Frage anderer Ansicht.

Hunderttausende von Protestkunden, die den geforderten Gas- und Strompreis nicht bezahlt haben, können nach dem Urteil aufatmen. Denn nach diesem Grundsatzurteil wird ein geforderter Gaspreis erst dann zur Zahlung fällig, wenn er der Billigkeit entspricht.

Die Konsequenz aus dem Urteil lautet: Verbraucher sollten bei Gas und Strom allen Preisanhebung und auch dem Gesamtpreis schriftlich widersprechen. Eine Kürzung des geforderten Preises auf den zuletzt widerspruchslos gezahlten Preis ist bis zum Nachweis der Billigkeit zu empfehlen und auch durch das jüngste Urteil des BGH gerechtfertigt.

energienetz:
http://www.energieverbraucher.de/index.php?itid=1700&content_news_detail=6484&back_cont_id=4043

RR-E-ft:
Das bisher unveröffentlichte Gaspreisurteil des BGH vom 13.06.2007 - VIII ZR 36/06 liegt den Parteien nun vor. Der Bund der Energieverbraucher hat auf seiner Internetseite die darin enthaltenen Leitsätze veröffentlicht.

Das Urteil selbst wird wohl bald unter http://www.bundesgerichtshof.de veröffentlicht.

Der BGH hat klar gesagt, dass sich gegenüber Gastarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers gem. § 315 BGB  aus der gesetzlichen Regelung des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergibt.


In den Randnummern 16/17 des Urteils auf Seite 7 der Urteilsausfertigung wird dabei ausgeführt:

\"Haben die Vertragsparteien vereinbart, dass eine von ihnen die Vertragsleistung bestimmen soll, so hat diese die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen vorzunehmen. Die getroffene Bestimmung ist für den anderen nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Der Vertragspartner, der sich der Bestimmung des anderen unterworfen hat, soll hierdurch gegen eine willkürliche Vertragsgestaltung durch den anderen geschützt werden. Dieser allgemeine Schutzgedanke ist auch dann heranzuziehen, wenn das Gesetz einer Vertragspartei das unter § 315 BGB fallende Leistungsbestimmungsrecht zuweist.

§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV stellt eine solche gesetzliche Regelung dar (Hanau, ZIP 2006, 1208; Fricke, WuM 2005, 547, 550; Held, NZM 2004, 169, 172; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand 2000, § 4 AVBEltV/ AVBGasV, Rdnr. 11 Fn. 18; ....\"

 

Diese gesetzliche Regelung gilt aber wirklich nur für echte Tarifkunden.
Ohne dies zu sagen ist der erkennende VIII. Zivilsenat im Gegensatz zum Kartellsenat der Auffassung, dass der Anfangspreis bei Vertragsabschluss auch bei Preisen in Form Allgemeiner Tarife  vereinbart sei und nicht der Billigkeitskontrolle unterliege. Der Kartellsenat beurteilt diese Frage ersichtlich anders.


Im konkreten Fall hatte der Kläger auch nur eine konkrete Preiserhöhung zur gerichtlichen Überprüfung gestellt, nicht aber den Gesamtpreis. Deshalb war auch nur die streitgegenständliche Preiserhöhung gerichtlich zu prüfen. Der BGH betont in dem Urteil mehrfach, dass eine konkrete einzelne  Preiserhöhung streitgegenständlich war.

Der BGH stellt dies in Randnummer 12 auf Seite 6 der Urteilsausfertigung deutlich heraus.

Der BGH hat weiter klar gesagt, dass die einseitige Preiserhöhung gegenüber einem Tarifkunden wegen des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts (s. o.) der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB unterliegt.

Weiter hat der BGH klargestellt, dass man bei der Billigkeitskontrolle einer einzelnen Preiserhöhung nicht allein auf Bezugskostensteigerungen abstellen kann, weil gestiegene Bezugskosten durch Kostensenkungen an anderer Stelle ganz oder teilweise ausgeglichen werden können.

Im konkreten Fall hat der BGH das Urteil des LG Heilbronn bestätigt, weil der Kläger zwar zunächst bestritten hatte, dass die streitgegenständliche Tariferhöhung auf einer Bezugskostensteigerung beruhte, im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.11.2005 aber die vom beklagten Gasversorgungsunternehmen weiter vorgelegten Unterlagen (Wirtschaftsprüfer- Bescheinigung) jedoch nicht in Zweifel gezogen, mithin sein Bestreiten insoweit nicht aufrecht erhalten habe !

Dies wird auf Seite 11 der Urteilsausfertigung in Randnummer 24 ausdrücklich so ausgeführt.

Auch einen bestehenden Substitutionswettbewerb zwischen Erdgas und anderen Energieträgern habe der Kläger nicht hinreichend bestritten, so dass das Berufungsgericht - anders als in einem früheren Fall - keine Monopolstellung des Gasversorgers festgestellt habe. Allein darauf beruhe,  dass nun auch der BGH nicht - wie im früheren Fall-  an eine Feststellung des Berufungsgerichts gebunden sei, dass der Gasversorger gegenüber einem Neukunden eine Monopolstellung einnehme.

Das Unterliegen des Klägers mit seiner Revision soll also allein am mangelnden Bestreiten des Klägers und nicht etwa daran gelegen haben, dass ein Gericht die tatsächlichen Kostenänderungen des beklagten Gasversorgers vertieft geprüft hatte. Einer solchen Prüfung der tatsächlichen Kostenentwicklung habe es wegen des fehlenden Bestreitens des Klägers nicht bedurft....

Es bleibt also jedem anderen betroffenen Gastarifkunden, der sich gegen einseitige Tariferhöhungen zur Wehr setzt, überlassen, besser zu bestreiten, so dass eine umfassendere gerichtliche Prüfung der tatsächlichen Kostenänderungen, auf denen eine einseitige Tariferhöhung beruhen soll, erfolgen muss.

Keinesfalls lässt sich deshalb aus dem Urteil des BGH herleiten, dass die Tariferhöhungen der Gasversorger, welche von den Tarifkunden jeweils als unbillig gerügt wurden, jeweils erforderlich und angemessen waren.

Vielmehr soll ein Kläger im konkreten Fall allein deshalb unterlegen sein, weil er sein Bestreiten in der mündlichen Verhandlung insoweit nicht aufrecht erhalten habe.

Wo Gasversorger etwas anderes behaupten sollten, betreiben sie reine Bauernfängerei. Dies gilt insbesondere dann, wenn Versorger behaupten, aus dem Urteil ergebe sich auch etwas für Gaskunden mit Sonderabkommen, obschon solche Rechtsfragen überhaupt nicht zur Entscheidung anstanden und entschieden wurden.

Das Urteil lässt sich allein auf Stromtarifkunden übertragen, weil § 4 AVBGasV und § 4 AVBEltV nahezu inhaltsgleich sind. Ebenso lässt es sich auf Kunden in der Grundversorgung übertragen, weil der BGH auch ausgeführt hat, dass sich das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nunmehr aus § 5 Abs. 2 Grundversorgungsverordnung ergibt.

Daran sieht man zugleich, dass sich auch ein Kläger, der lange selbst als Richter an einem Landgericht tätig war, in den Regelungen der Zivilprozessordnung verheddern und allein deshalb einen Rechtsstreit verlieren kann. Es ist also mehr als untunlich, wenn sich Verbraucher ohne anwaltliche Unterstützung eine solche rechtliche  Auseinandersetzung zumuten, wenn sie durch die Abgabe ungeschickter einzelner Erklärungen - auch schon vor einem Prozess - Fehler machen können.


Klar ist auch, dass dieses Urteil nicht für Sonderabnmehmer gilt.

Bei denen ergibt sich schon kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Lieferanten hinsichtlich der zu zahlenden Entgelte aus einem Gesetz.

Gegenüber Sonderkunden besteht deshalb ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Versorgungsunternehmens hinsichtlich der vom Kunden zu zahlenden Entgelte  nur, wenn ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht bereits bei Vertragsabschluss- statt eines konkreten Preises - wirksam vereinbart wurde.

In einem solchen Fall der wirksamen Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts bei Vertragsabschluss unterliegen die Preise in ihrer Gesamtheit der Billigkeitskontrolle.

RR-E-ft:
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Urteilsbegründung BGH, Urt. v. 13.06.2007 - VIII ZR 36/06

Das Urteil des BGH betrifft einen Einzelfall eines Tarifkunden. Der Kläger hatte ausdrücklich nur eine einzelne Preiserhöhung zur gerichtlichen Überprüfung gestellt  und damit gem. § 308 ZPO den Streitgegenstand für das Gericht bindend festgelegt (vgl. Rn. 12). Zudem soll der Kläger sein Bestreiten, dass die Erhöhung des streitgegenständlichen Tarifpreises auf einem entsprechenden Anstieg der Bezugskosten beruhte, in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht aufrecht erhalten haben (vgl. Rn. 24).  

Zutreffend hat der BGH in der Regelung des § 4 AVBV ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB erkannt. Weil diese Regelung gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBV vertragsgegenständlich ist, haben EVU und Tarifkunde ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des EVU hinsichtlich der zu zahlenden Entgelte vereinbart. Es handelt sich um ein kraft normativer Einbeziehung vertraglich vereinbartes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des EVU


Eine solche einheitliche Preisvereinbarung soll nach der Rechtsprechung des Kartellsenats auch schon den bei Vertragsabschluss geltenden Preis (Anfangspreis) betreffen. Auch wenn der Preis dabei bereits betragsmäßig feststehe, soll nach der Rechtsprechung des Kartellsenats nicht dieser betragsmäßig bekannte Preis vereinbart sein. Es handele sich bei dem zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Preis vielmehr um das Ergebnis des gleichen vertraglich vereinbarten Preisbestimmungsverfahrens, so dass der Anfangspreis nicht weniger einseitig bestimmt sei als ein nach Vertragsabschluss einseitig festgelegter Folgepreis (BGH, Urt. v. 18.10.2005 - KZR 36/04 = NJW 2006, 684 Rn. 9/10; BGH, Urt. v. 07.02.2006 - KZR 8/05 = NJW-RR 2006, 915 Rn. 12).

Ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eines gesetzlich zur Versorgung verpflichteten Energieversorgungsunternehmens ist keinesfalls schrankenlos. Die Preisbildungsschranke, die bei der Ermessensausübung der einseitigen Preisfestlegung zu beachten ist, ergibt sich aus der gesetzlichen Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen, effizienten leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas gem. § 1 EnWG (vgl. BGH NJW-RR 1992, 183 unter III. 1; BGH NJW 2006, 684 Rn. 13 a. E.).
Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der gesetzlichen Verpflichtung des § 2 Abs. 1 EnWG seinen entsprechenden Willen deutlich zum Ausdruck gebracht (vgl. auch § 17 Abs. 1 Satz 3 GVV).

Der bei Vertragsabschluss geltende Preis ist deshalb auch kein für alle Zukunft feststehender Mindestpreis:

Sobald es die Kosten- und Erlöslage des EVU bei energiewirtschaftlich- rationeller, effizienter Betriebsführung zulässt, sind die Tarifpreise entsprechend abzusenken. Dies kann zB. dann der Fall sein, wenn durch die Regulierungsbehörde die Netzkosten abgesenkt werden oder wenn die Beschaffungskosten oder sonstige Kosten des gesetzlich versorgungspflichtigen Unternehmens sinken.

Diese energierechtliche Besonderheit hat der entscheidende Senat offensichtlich verkannt. § 4 AVBV ist eben keine Regelungen, die nur zu Preiserhöhungen berechtigt, sondern auch die entsprechende Verpflichtung zu Preissenkungen zur Folge hat, um jederzeit eine möglichst preisgünstige leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit sicherzustellen.

Nichts anderes gilt zu §§ 36, 2 Abs. 1 EnWG iVm. § 5 GasGVV.

Der entsprechende Preis, welcher der gesetzlichen Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas entspricht, muss also durch eine entsprechende Ermessensentscheidung des Grundversorgers von Zeit zu Zeit nach Neukalkulation der Preise insgesamt neu festgelegt werden, wobei alle preisbildenden Faktoren berücksichtigt werden müssen.  

Auch die Entscheidung eines Grundversorgers, eine erhebliche Absenkung der Netzkosten durch die Regulierungsbehörde nicht durch eine entsprechende  Preissenkung an die Kunden weiterzugeben, ist sicher eine Ermessensentscheidung, die einer Billigkeitskontrolle unterliegt.

Nicht anders muss es sich verhalten, wenn ein Grundversorger sich entscheidet, gesunkene Beschaffungskosten überhaupt nicht, nicht sofort oder nicht vollständig über die Preise an die Kunden weiterzugeben.

Auch dabei handelt es sich um entsprechende Ermessensentscheidungen, von denen die betroffenen Kunden jedoch schon regelmäßig nichts erfahren, von denen sie aber gleichwohl betroffen sind.

Nunmehr ist in §§ 102, 107, 108 EnWG angeordnet, dass über bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten über Rechte und Pflichten aus dem Energiewirtschaftsgesetz ausschließlich besondere Gerichte zur Entscheidung berufen sind, über entsprechende Revisionen der Kartellsenat des BGH entscheidet. Man sollte sich deshalb an der Rechtsprechung des Kartellsenats orientieren.

Die Ausführungen in Rdn. 16/17 und 32 des Urteils stehen deshalb auch in einem gewissen Widerspruch zueinander, als zum einen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, welches zur unmittelbaren Anwendung des § 315 BGB führt, bejaht und zum anderen - nur einige Seiten weiter -  ein eben solches verneint wird. Das Urteil erscheint also nicht frei von Wertungswidersprüchen.

Auch aus der zitierten Entscheidung BGHZ 97, 212 geht hervor, dass die einseitig festgelegten Entgelte, nicht aber nur eine Änderung der Entgelte einer Billigkeitskontrolle unterliegen. Führt die Billigkeitskontrolle der einseitig festgelegten Entgelte zu dem Ergebnis, dass die Entgelte unbillig sind, dann sind diese Entgelte geringer neu festzulegen. Werden die Entgelte nicht von dem Vertragsteil herabegsetzt, dem das einseitige Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der zu zahlenden Entgelte eingeräumt ist, so kann der andere Teil eine darauf gerichtete gerichtliche Entscheidung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB beantragen, ein der Billigkeit entsprechendes Entgelt gerichtlich festsetzen lassen.

Tarifkunden haben von Anfang an einen gesetzlichen Anspruch auf eine Belieferung zu allgemeinen Preisen, die einer möglichst preisgünstigen Versorgung gem. § 1 EnWG entsprechen.

Aus § 1 EnWG folgt sogleich, dass nicht sämliche Kosten, sondern nur diejenigen Kosten einer effizienten, energiewirtschaftlich-rationellen Betriebsführung in die Tarifpreise einfließen dürfen. Dies hindert es, Kosten in Ansatz zu bringen, die auf kartellrechtswidrigen Preisabsparechen mit Vorlieferanten beruhen, wie dies auch nach Auffassung des Senats beim bisher praktizierten sog. \"Anlegbarkeitsprinzip\" der Fall sein kann. Eine solche Preiskoppelung dürfte schon gegen den bisher geltenden § 2 Abs. 1 PaPkG verstößen und deshalb nichtig sein.

Nicht überzeugend ist die Auffassung, eine vorbehaltlose Zahlung auf ein einseitig festgelegtes Entgelt führe zu einer Vereinbarung des selben. Für eine entsprechende Einigung fehlt es schon regelmäßig an Angebot und Annahme durch zwei übereinstimmende, empfangsbedürftige Willenserklärungen. Die Geltung des einseitig festgelegten und zur Abrechnung gestellten Entgelts soll auch aus der Sicht des EVU nicht davon abhängen, ob der Kunde mit diesem einverstanden ist. Vielmehr soll das einseitig festgelegte Entgelt für den anderen verbindlich sein, ohne dass es auf ein Einverständnis des Kunden ankommt. Das ist dann der Fall, wenn es der Billigkeit entspricht. Der vom EVU zur Abrechnung gestellte Preis ist und bleibt also ein einseitig bestimmter Preis.

Sonst ist es unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Eine \"soweit\"- Verbindlichkeit, also teilweise Verbindlichkeit, kennt die gesetzliche Regelung des § 315 BGB überhaupt nicht. Sie ist ihr fremd. Deshalb scheinen auch einige der gebildeten Leitsätze mit der insoweit ganz klaren gesetzlichen Regelung des § 315 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB schwer vereinbar.


Nicht überzeugend ist die Abgrenzung zur früheren Gas-Hausanschlusskosten - Entscheidung in Rn. 34/35:

Die Frage, ob ein einheitlicher Wärmemarkt und auf einem solchen ein Substitutionswettbewerb besteht, und letztlich ein solcher die Erdgaspreise wirksam beeinflusst, ist eine Tatsachenfrage. Diese war zwischen den Parteien streitig.

Das LG Heilbronn hatte das Bestehen eines solchen Wettbewerbs verneint (vgl. Seite 14/ 15 der Urteilsausfertigung).

An eine entsprechende Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts wäre der BGH in der Revision, wie bei der früheren Entscheidung, gebunden gewesen.

Soweit es auf diese Tatsachenfrage für die Entscheidung ankam, hätte wohl eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur weiteren Sachverhaltsaufklärung erfolgen müssen. Hinzuweisen ist auf die \"Fernwärme für Börnsen\" - Entscheidung des Kartellsenats (BGH, Urt. v. 09.07.2002 - KZR 30/00, Seite 12 der Urteilsausfertigung ), in der ausdrücklich festgestellt wurde, dass ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie nicht besteht.

Durch die Zugrundelegung in der Vorinstanz nicht geklärter bzw. streitiger Tatsachen (u.a. Existenz eines einheitlichen Wärmemarktes und eines bestehenden Substitutionswettbewerbs, unbeanstandete Zahlung auf vorangegangene Verbrauchsabrechnungen) könnte der Kläger in seinem verfassungsrechtlich verbürgtem Recht auf rechtliches Gehör verletzt sein, so dass möglicherweise die Entscheidung des BGH im konkreten Fall auf entsprechenden Verfahrensfehlern beruht.

Die Entscheidung ist übertragbar auf Stromtarifkunden und Kunden in der nunmehrigen Grundversorgung mit Elektrizität und Gas.
 
Bei Sonderkunden besteht kein gesetzliches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des EVU hinsichtlich des vom Kunden zu zahlenden Preises (vgl. BGH NJW 1998, 1640, 1642).

Gegenüber solchen Kunden besteht deshalb ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des EVU hinsichtlich der zu zahlenden Preise nur, wenn es bereits bei Vertragsabschluss - statt eines konkreten Preises - wirksam vereinbart wurde (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2006 - KZR 24/04 ).

Dafür, dass ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der vom Kunden zu zahlenden Entgelte beim Vertragsabschluss wirksam vereinbart wurde, trägt das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast.

BGH, Urt. v. 17.02.2004 - XI ZR 140/03 unter II 2 a)

Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte in den §§ 315 ff. BGB entzieht die formularmäßige Einräumung solcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht, nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Diese Vorschriften ändern nichts daran, daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistung einigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB besteht daher nur, wenn es vertraglich vereinbart wurde (BGHZ 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der Inhaltskontrolle (vgl. BGHZ 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126, 130 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508

BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03 (WRP 2004, 1378 = GRUR 2005, 62) unter II. 6.:

Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich. § 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213). Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).[/COLOR]


Im Falle der wirksamen Vereinbarung eines solchen einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Lieferanten bezüglich der jeweils zu zahlenden Entgelte bei Vertragsabschluss unterliegt der jeweils einseitig festgelegte Gesamtpreis der Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB.


Thomas Fricke
Rechtsanwalt


Susanne-Bohl-Str. 3
07747 Jena

RA.Fricke(at)gmx.de

RR-E-ft:
Gegen die Annahme eines wirksamen Wettbewerbs spricht die Begründung der Bundesregierung zur Änderung des GWB im Energiebereich.

a) Verschärfung der Missbrauchsaufsicht im Energiesektor

Die den Energienetzen vor- und nachgelagerten Märkte haben sich seit der mehr als acht Jahre zurückliegenden rechtlichen Marktöffnung noch nicht zu funktionierenden Wettbewerbsmärkten entwickelt. Defizite sind insbesondere im Erzeugungsbereich von Elektrizität und – u.a. bedingt durch bislang nur unzureichend funktionierende Durchleitungsmodelle – im Haushaltskundengeschäft mit Gas festzustellen. Die Energiemärkte sind von einer starken vertikalen Integration und zunehmender Konzentration geprägt. Die Energiepreise sind auf ein volkswirtschaftlich bedenkliches Niveaus gestiegen, das mit der Entwicklung der Primärenergiekosten nicht mehr begründbar erscheint und industrielle Abnehmer sowie Endverbraucher über Gebühr belastet. Insbesondere mit Blick auf die nicht regulierten Märkte sollen deshalb die Eingriffsmöglichkeiten nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegenüber marktbeherrschenden Energieversorgungsunternehmen verbessert werden.

Ziel des § 29 ist eine Schärfung des kartellrechtlichen Instrumentariums zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise mittels einer auf den Energiesektor zugeschnittenen Ausprägung der Generalsklausel des § 19 Abs. 1 GWB....

Der Terminus „Entgelte“ in § 29 entspricht dem Entgeltbegriff des § 19  Abs. 4 GWB. Er umfasst auch einzeln ausgewiesene und einer eigenen Preisbildung zugängliche Preise, z.B. Messpreise. Sie können einer Missbrauchskontrolle unterzogen werden. Ebenso können einzelne Preisbildungsfaktoren und nicht nur die geforderten Entgelte als solche von Bedeutung sein. So hat der BGH (vom 18.10.2005 Lichtblick, KZR 36/04) zu § 19 GWB entschieden, dass zwar letztlich nicht die Art der Preisfindung, sondern deren Ergebnis den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstelle. Doch könne der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist, wenn anzunehmen ist, dass der auf ihrer Grundlage kalkulierte Preis bei wirksamen Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden kann.

Nach Satz 1 Nr. 2 kann auch der absolut überhöhter Preis einen Missbrauchsvorwurf rechtfertigen. Damit wird die Möglichkeit, einen Ausbeutungsmissbrauch mit einer unangemessenen Kosten-Preis-Relation zu begründen, für den Bereich der Energiewirtschaft ausdrücklich klargestellt. § 29 kodifiziert insoweit die Prüfkonzepte der Kostenkontrolle und Gewinnbeschränkung für die Anwendung von § 19 Abs. 1, 4 Nr. 2 GWB und Art. 82 EG- Vertrag, die die Rechtsprechung insbesondere zu Art. 82 EGV bereits anerkannt hat (EuGH, vom 14.02.1978 United Brands, Rs. 27/76, Slg. 1978, 207).

Die Prüfung des Verhältnisses von Gewinn und Kosten orientiert sich an den üblichen Preisbildungsmechanismen im Wettbewerb. Maßstab der Angemessenheitsprüfung ist neben den Ordnungsprinzipien der Wettbewerbswirtschaft, wie sie sich aus dem GWB ergeben, gerade auch mit Blick auf die Nachfrager – das im EnWG normierte Ziel der preisgünstigen Energieversorgung.
...

Satz 2 stellt klar, dass das für den Ausbeutungsmissbrauch geltende Als- ob- Wettbewerbskonzept auch den Maßstab für die Ansetzbarkeit der Kosten bildet. Kosten, die ein Unternehmen bei funktionierendem Wettbewerb vermeiden oder nicht geltend machen würde bzw. nicht über die Preise abwälzen könnte, dürfen bei der Anwendung des § 29 nicht zugunsten des Normadressaten berücksichtigt werden. Das Gesetz verwendet keinen bestimmten Kostenbegriff wie etwa im Sinne von Durchschnittskosten. Die Kartellbehörden haben bei Anwendung des § 29 anerkannte ökonomische Theorien zu beachten, z.B. den Grundsatz, dass bei vollkommenem Wettbewerb die Preise den Grenzkosten entsprechen. Die Kartellbehörde kann gem. § 59 das Versorgungsunternehmen auffordern, Kosten, deren Aufschlüsselung und Kalkulationsgrundlagen darzulegen.“

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