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BGH, Urteil vom 13.06.2007 - VIII ZR 36/06

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RR-E-ft:
Urteilsanmerkung von Prof. Klaue - Mittleres Erdbeben

Die Entscheidung des OLG Celle vom 10.01.2008 wurde dabei als fast zwangsläufig vorhergesehen.

Dabei musste doch gerade auch dem VIII. Zivilsenat das laufende Gesetzgebungsverfahren zur Verschärfung des Kartellrechts gegen Preismissbrauch im Energiebereich bekannt sein, dessen Wirkung und Absicht durch eine solche Rechtsprechung konterkariert wird.


--- Zitat ---Eher beiläufig greift allerdings der Senat eine Frage auf, die zwar bisher in der Diskussion befindlich, aber noch nicht höchstrichterlich und ausdrücklich entschieden und von erheblicher kartellrechtlicher und praktischer Brisanz ist: Gibt es einen Wärmemarkt, in den alle Energiearten, wie Heizöl, Strom, Kohle, Fernwärme, Bioanlagen und Erdgas einzubeziehen sind und der VIII. Zivilsenat bejaht diese Frage.

Kartellrechtlich kommt dieses Urteil einer mittleren Revolution oder eines Erdbebens gleich, denn bisher war Doktrin, dass namentlich kommunale Stadtwerke als Anbieter von Erdgas mit einem eigenen Verteilungsnetz als marktbeherrschende Unternehmen im Sinne von § 19 GWB anzusehen sind und deshalb hinsichtlich ihrer Preise einer Missbrauchsaufsicht nach dieser Vorschrift unterliegen. Folgt man der Auffassung des VIII. Zivilsenates, ist im Prinzip die Missbrauchsaufsicht über die Erdgaspreise im kommunalen Bereich abgeschafft.
--- Ende Zitat ---

RR-E-ft:
In einer Veranstaltung des Energiewirtschaftlichen Instituts an der Uni Köln am 17.01.2008 hielt u.a. Herr Prof. Dr. Recknagel einen Vortrag, der sich mit dem Gaspreisurteil des BGH vom 13.06.2007 befasste.


--- Zitat ---Professor Dr. Henning Recknagel, Rechtsanwalt in Celle, Honorarprofessor der Leibniz-Universität Hannover, Prozessvertreter in § 315er-Verfahren. Er berät nach langjähriger Tätigkeit in der Energiewirtschaft heute Unternehmen insbesondere in energie- und kartellrechtlichen Fragestellungen und deren Umsetzung.
--- Ende Zitat ---
(Quelle: BGW-Kongress GmbH)

Einzelne Interessengruppen von Verbrauchern nahmen nun Kritik nicht nur am Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats des BGH, sondern auch am Inhalt des o. g. Vortrages von Herrn Kollegen Prof. Dr. Recknagel.

Die Kritik richtet sich dabei u. a.  gegen die nach Meinung der Verbraucher unzutreffend vorgenommene sachliche Marktabgrenzung (Wärmemarkt).

Aus dem persönlichen Werdegang und der jetzigen Tätigkeit als Prozessvertreter von Energieversorgungsunternehmen in entsprechenden Prozessen muss die von Herrn Prof. Recknagel dazu vertretene Auffassung niemanden verwundern. Stünde ich selbst heute etwa in Diensten der Energiewirtschaft, so würde ich womöglich aus verständlichen Gründen dessen Auffassung teilen.

Die persönliche Auffassung des Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats des BGH kennt man nicht. Schließlich gilt das Spruchkammergeheimnis. Es ist deshalb durchaus denkbar, dass Herr Ball eine ganz andere Auffassung zur sachlichen Marktabgrenzung bei der Entscheidungsfindung vertreten hat, als sie im Urteil als Auffassung des Senats zum Ausdruck kommt. Denn die Entscheidung selbst ist eine Mehrheitsentscheiung, ohne dass abweichende Meinungen einzelner Senatsmitglieder kenntlich gemacht würden.

Wer meint, es komme bei der von einem Gericht zu treffenden Entscheidung entscheidend darauf an, ob die einseitige Leistungsbestimmung eines Energieversorgungsunternehmens mit dessen gesetzlicher Verpflichtung aus § 2 Abs. 1 EnWG zu einer möglichst preisgünstigen Energieversorgung vereinbar sei, der muss dies bereits im eigenen Gerichtsverfahren von Anfang an einwenden.

Weil der Streit dann auch nach Rechten und Pflichten zu beurteilen ist, die sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergeben, sind für die Streitentscheidung gem. § 108 EnWG die in §§ 102 ff. EnWG genannten Gerichte ausschließlich zuständig (so ausdrücklich Hartmann in: Danner/ Theobald, Energirecht, Loseblattsammlung, Stand Januar 2007, Band II, § 1 B 1 Anschl/VersorgBdg VI, Rn. 14 m.w.N.; Salje, EnWG- Komm., 1. Aufl. 2006, § 102 Rnr. 7 ff.; OLG Koblenz, B. v. 09.02.2007 - W 50/07 Kart; AG Erfurt, B. v. 22.10.2007 - 6 C 943/07; AG Hainichen, B. v. 08.01.2008 - 1 C 1032/05; AG Reutlingen, B. v. 18.01.2008 - 14 C 1820/07; a.A. AG Eggenfelden, Urt. v. 21.01.2008 - 3 C 829/07). Ggf. muss die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts gerügt werden. Nach § 107 EnWG entscheidet über entsprechende Revisionen der Kartellsenat des BGH.

Es ist deshalb weder angebracht noch zielführend, wenn einzelne Initiativen den Bundesgerichtshof wegen der von ihnen besorgten Befangenheit einzelner Richter oder aber auch  Kollegen wie Herrn Prof. Dr. Recknagel wegen der von diesen vertretenen Auffassung, die man selbst nicht teilt, anschreiben und \"zutexten\". Verschiedene Auffassungen zu haben und zu vertreten, gehört in einer pluralistischen Gesellschaft einfach dazu. Es ist also die normalste Sache der Welt.

Die einen glauben an einen einheitlichen Wärmemarkt, andere an die Existenz des Yeti. Na und?

Wieder andere möchten sich allein mit einem Glauben nicht begnügen, sondern im Interesse der Aufklärung zumindest eine Filmaufnahme vom Yeti sehen, wenn sie ihm auch nicht sogleich selbst die Hand schütteln können bzw. zumindest einmal in einem Augenscheinstermin mit dem Gericht über den örtlichen Wärmemarkt schlendern, um dort ggf. die aktuelle Angebotspalette und das Marktübliche festzustellen.

Einige glauben den Inhalt gekaufter Wirtschaftsprüferbescheinigungen, andere zeigen sich demgegenüber aufgeklärter und wollen es deshalb eher wissen. Gegen mehr oder minder kleines Geld von Energieversorgungsunternehmen gekaufte Wirtschaftsprüferbescheinigungen können eben nichts anderes sein als allenfalls gekaufte Parteigutachten, aber eben keine tauglichen Beweismittel nach den Regeln der geltenden Zivilprozessordnung.

All dies sind m. E. keine Gründe für die eine oder andere Seite, zugeknöpft auf die Barrikaden zu gehen.

RR-E-ft:
Kollege Dr. Achim-Rüdiger Börner aus Köln sieht für die Versorgungswirtschaft in dem Urteil Licht und Schatten

Das Gedankengebäude, welches hinter diesem Beitrag steht, scheint aus einer anderen Zeit zu stammen.

Kollege Dr. Börner plädiert für eine schnelle Abschaffung des § 17 Abs. 1 Satz 3 Grundversorgungsverordnung angeblich im Interesse einer \"Waffengleichheit\". Dabei war der Einwand der Unbilligkeit gegen einseitig festgesetzte Entgelte nach der Rechtsprechung des BGH noch nie durch § 30 AVBV ausgeschlossen (vgl. BGH NJW 2003, 3131). Der BGH hatte sogar entschieden, dass der Ausschluss des Einwandes der Unbilligkeit innerhalb Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegen das elementare Gerechtigkeitsgebot des § 315 BGB verstößt und deshalb gem. § 307 BGB unwirksam ist (BGH NJW 2005, 2919). Mit anderen Worten: Durch den Ausschluss des Einwandes der Unbilligkeit gegen einseitig festgesetzte Entgelte wird die \"Waffengleichheit\" massiv verletzt. Dies sah auch der Gesetzgeber und hat gerade deshalb die entsprechende Klarstellung vorgenommen, wie sich aus der amtlichen Begründung und die Anmerkungen des Bundesrates ergibt.

Und ob die Aussage des Kollegen, dass die Versorgungsunternehmen die Kundengelder schlussendlich nur treuhänderisch verwalten, die Entscheidungsträger der Energiekonzerne wie E.ON wirklich überzeugt, darf stark bezweifelt werden. Die Konzerne verfahren mit den vereinnahmten Kundengeldern nach Belieben, was es nicht ausschließt, davon Milliardeninvestitionen im Ausland zu realisieren. Einem Treuhänder sollte dies nicht möglich sein. Die Energiekonzerne sind gewiss keine \"volkseigenen Betriebe\", die lediglich Kundengelder treuhänderisch verwalten. Sie unterliegen schon keiner Kontrolle wie ein Treuhänder.



--- Zitat ---Für die Tarifversorgung gaben bisher § 4 I, II AVBGasV und gibt heute § 5 II GasGVV ein gesetzliches Recht zur Preisbestimmung, für dessen Ausübung § 315 BGB maßgeblich ist.
--- Ende Zitat ---

Exakt so ist es. Die dabei vom Versorgungsunternehmen einseitig bestimmte Leistung ist das Entgelt für die Energielieferungen. Dieses Entgelt als die einseitig bestimmte Leistung und nicht etwa dessen Veränderung (Delta) muss deshalb der Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB unterliegen.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH (NJW 2006, 684 ff.) stellt es eine künstliche Aufspaltung der einheitlichen Preisvereinbarung dar, die zu willkürlichen Zufallsergebnissen führt, wenn man einen vereinbarten Anfangspreis von einseitig festgesetzten Folgepreisen unterscheiden wollte, weshalb das gesamte festgesetzte Entgelt der Billigkeitskontrolle unterliegt.

Kollege Dr. Börner sieht dieses Problem der willkürlichen Zufallsergebnisse offensichtlich wohl auch. Einem Tarifkunden, der am 30.08.2004 den Vertrag abgeschlossen hatte, könnte man schwerlich nachweisen, dass seit dem Vertragsabschluss und der Einigung auf einen Vertragspreis bei Vertragsabschluss unvorhersehbare Mehrkosten entstanden sind, die es erfordern konnten, am 31.08.2004 neue Entgelte festzusetzen und öffentlich  bekannt zu geben, die am 01.09.2004 in Kraft traten.

Könnte man gegenüber einem Bestandskunden die Entgeltneufestsetzung mit seit der letzten Entgeltfestsetzung zwischenzeitlich gestiegenen Kosten rechtfertigen, so wäre dies gegenüber einem Neukunden, der den Vertrag kurz zuvor abgeschlossen hatte denknotwendig unmöglich. Die Billigkeitskontrolle ein und der selben Leistungsbestimmung würde mithin für Bestands- und Neukunden rein zufällig und willkürlich zu unterschiedlichen Ergbenissen führen (müssen). Es handelt sich also um einen von Anfang an methodisch angelegten Fehler, worauf der Kartellsenat des BGH mit seiner Rechtsprechung zutreffend hingewiesen hat.

Bei Abschluss eines Tarifkundenvertrages will sich der Versorger gerade nicht mit dem Kunden auf einen Preis einigen, an den der Versorger kraft dieser Einigung dann gebunden ist. Vielmehr gehen die Vertragspartner entsprechend der gesetzlichen Regelung von Anfang an davon aus, dass der Versorger im Vertragsverhältnis berechtigt ist, die Preise einseitig festzusetzen.

Zudem ist der Tarifkunde nie in die Lage versetzt, Kostensenkungen nach Anlass und Umfang  (zB. durch den Wechsel zu einem günstigeren Vorlieferanten, Absenkung der Netzkosten durch die Regulierung, Wirkung interner  Kostensenkungsprogrammen) zu erkennen, so dass er nicht weiß, wann und in welchem Umfang nach § 315 BGB eine Verpflichtung besteht, die Entgelte abzusenken.

Der grundversorgte Tarifkunde könnte sich allenfalls dadurch behelfen, dass er anlässlich jedweder Verbrauchsabrechnung die Unbilligkeit der zur Abrechnung gestellten, einseitig festgestzten Entgelte sowie der einseitig festgesetzten Abschläge und Vorauszahlungen rügt und einen Billigkeitsnachweis durch nachvollziehbare und prüffähige Darstellung der Entwicklung bei allen preisbildenden Faktoren verlangt, jedwede Zahlungen - auch gekürzte- nur noch unter dem Vorbehalt der Rückforderung leistet....

Der grundversorgte Kunde, der davon keinen Gebrauch macht, hat zu besorgen, dadurch Rechtsnachteile zu erleiden. Dies hat zur Folge, dass der Unbilligkeitseinwand gegen Verbrauchsabrechnungen und die Vorbehaltszahlung von grundversorgten Tarifkunden zum Standard wird.

RR-E-ft:
OLG Frankfurt: BGH- Urteil umstritten

Die von Professor Klaue festgestellte kartellrechtliche Revolution hat der Kartellsenat des BGH in den Entscheidungen KZR 33/06 und KZR 2/07 abgesagt. Ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht.

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