Ausschluß der Gaspreiskontrolle über § 315 BGB

[Black]

@RR-E-ft

Ihre Argumente sind mir alle bekannt und nicht neu. Und ich bin sicher Sie oder ihresgleichen haben diee Argumente auch schon mehrfach bei diversen Gerichten vorgetragen.

Die Rechtsprechung des BGH zum Preissockel aber besteht mittlerweile seit über 3 Jahren und ist mehrfach bestätigt worden. Eine Gesamtpreiskontrolle wie Sie von Ihnen gewünscht wird findet  vor deutschen Gerichten nicht statt.

Insoweit ist es schon erstaunlich, wie hier in der Subkultur dieses Forums die Leser noch immer aus allen Wolken fallen, weil es so etwas wie einen Preissockel gibt und die müßige Diskussion darüber jedes mal erneut heruntergebetet werden muss.

Schon rein praktisch gesehen wäre die Gerichte nicht in der Lage eine vollständige verbindliche Preiskalkulation für einen Versorger zu erstellen. Man beachte nur den Aufwand, den die BNetzA im Rahmen der Netzentgeltgenehmigungsverfahren betreiben muss. Hinzu kommt, dass eine solche vollständige Preiskontrolle nur im Rahmen der Grundversorgung stattfinden könnte und die Rechtsprechung dort mehrfach betont hat, dass Allg. Tarife (in Abgrenzung zu Sondertarifen) eher deutlich teurer kalkuliert werden müssten.

[Jagni]

Zitat von Black

Wer einen Verstoss gegen Denkgesetze monieren muss, kann wohl auf formelle Gesetze nicht mehr zurückgreifen

Und wer vordergründig auf das Schuldrecht zusteuert und dabei ausblenden will, dass die Schuldrechtsverhältnisse hier zuvörderst durch das Energierecht geprägt werden, dem ist sehr wohl auch mit Denkgesetzen weiterzuhelfen.

Das Denkgesetz hat die Logik zur Grundlage  und hilft als Naturgesetz des Denkens auch in der Jurisprudenz aus, um über das Recht zur Gerechtigkeit zu gelangen – also zu dem richtigen Recht.

Dabei ist es ohne Ansehen, was da an „gleichrangiger Rechtsauffassung“ nebeneinander steht, um von dem Denkgesetz geschüttelt und gerüttelt zu werden. Das Ergebnis, aus der Logik heraus, weist den Weg. Und wenn das Ergebnis der Denkanstrengung dann auch noch in der praktischen Handhabung seine Richtigkeit unter Beweist stellt, feiert die Logik einen weiteren Siegeszug. Das formelle Gesetz hinkt begeistert hinterher und denkt: „Genau, das habe ich eigentlich sagen wollen“.

Deswegen: Keine Sorge, wenn das formelle Gesetz ein schlichtes Gemüt nicht  plakativ mit der Nase auf das stößt, was nur gemeint sein kann, wenn es darum geht, dem Recht den Weg zu bahnen.

Jedenfalls, und das muss ich nun auch noch anhängen, ist es RR-E-ft beeindruckend gelungen,  Licht ins Dunkle zu bringen.
Wird es helfen, auch bei Black die Blockade zu lösen?

Gruß
Jagni

[Black]

Original von Jagni
Dabei ist es ohne Ansehen, was da an „gleichrangiger Rechtsauffassung“ nebeneinander steht, um von dem Denkgesetz geschüttelt und gerüttelt zu werden. Das Ergebnis, aus der Logik heraus, weist den Weg. Und wenn das Ergebnis der Denkanstrengung dann auch noch in der praktischen Handhabung seine Richtigkeit unter Beweist stellt, feiert die Logik einen weiteren Siegeszug.

sweet

[Jagni]

Vorsicht @Black! Am Ende legt Evitel auch noch einen Extra-Thread für solche aus dem übergeordneten Kulturbereich an.
Ihre An- und Herausforderungen würden bestimmt hier fehlen.
 

Gruß
Jagni

[Black]

@ RR-E-ft

Angenommen, man würde Ihrer Theorie folgen, dass § 5 GVV kein Preisänderungsrecht eines vereinbarten Anfangspreises darstellt, sondern ein generelles Leistungsbestimmungsrecht des EVU (einschliesslich des Anfangspreises). Was würde das bei der Einbeziehung in einen Sonderkundenvertrag bedeuten?

[RR-E-ft]

@Black

Sie geben zwar immer wieder vor, meine Auffassung wie kein anderer  zu kennen. Nur im Detail nachvollzogen wurde diese wohl jedenfalls noch nicht, wie wohl allein die Fragestellung verdeutlicht.

Auf einen Sondervertrag findet m.E.  § 315 BGB dann und nur dann, wenn  dann aber von Anfang an unmittelbare Anwendung, wenn bei Vertragsabschluss ein einseitiges Leistungsbetimmungsrecht vertraglich vereinbart wurde. Ein feststehender Preis wurde dann gerade nicht vereinbart (BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32, VIII ZR 138/07 Rn. 16).

Bei der Ausübung eines derart vertraglich vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts wären auch  §§ 1, 2 EnWG zu beachten.

§ 5 Abs. 2 GVV ist gibt m.E. kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, sondern gestaltet nur die Ausübung eines solchen - anderweits bereits bestehenden Leistungsbestimmungsrechts - gem. § 315 Abs. 2 BGB aus, indem bewusst auf das Zugangserfordernis verzichtet wird.

Die Einbeziehung der Bestimmung des § 5 GVV  als AGB in einen Sondervertrag vermittelt deshalb  m.E. weder ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht noch ein wirksames Preisänderungsrecht im Hinblick auf einen bei Vertragsabschluss fest vereinbarten Sonderpreis.

Das wurde weiter oben sehr umfassend dargelegt.

Für den Bereich der Grundversorgung besteht m. E. von Anfang an ein gesetzlich eingeräumtes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, eingeräumt breits durch §§ 36, 2, 1 EnWG selbst, zuvor bereits durch § 10 Abs. 1 EnWG (BGH KZR 29/06 Rn. 20).  

Deshalb sind die jeweiligen Allgemeinen Preise der Grundversorgung an den Maßstab der Billigkeit gebunden.

Der Grundversorger allein bestimmt durch seine Festlegungen diejenigen vertraglichen Leistungen, welche die grundversorgten Kunden beanspruchen können. Der Grundversorger selbst bestimmt nach der gesetzlichen Regelung das jeweilige vertragliche Äquivalenzverhältnis.


Auf diese Bestimmung des Äquivalenzverhältnisses findet die Billigkeitskontrolle in unmittelbarer Anwendung statt. M.E. ist dabei mithin kein Äquivalenzverhältnis vertraglich vereinbart, weshalb ein solches auch nicht bewahrt werden kann oder darf, etwa wenn die Tarifbildung bisher gegen §§ 1, 2 EnWG verstieß.

Ein bisher wegen §§ 1, 2 EnWG objektiv unzulässiger (oder unzulässig gewordener) Allgemeiner Preis darf auch dann nicht aufrecht erhalten werden, wenn die bisher grundversorgten Kunden noch nicht widersprochen haben. Genauso muss ein Allgemeiner Preis der Grundversorgung im Umfange rückläufiger Kosten herabgesetzt werden, selbst wenn die grundversorgten Kunden von den Umständen, die zu dieser Rechtspflicht führen, keine Kenntnis haben und deshalb noch kein entsprechendes Verlangen an den Grundversorger herangetragen haben.

Wollte man eine andere Auffassung vertreten, so habenjedenfalls  all diejenigen Grundversorger ein massives Problem, welche z.B. zwischenzeitlich die Allgemeinen Tarife Kleinverbrauchstarif K und Grundpreistarif G im Gasbereich durch einen einzigen Basistarif BT ersetzt haben (wie etwa die Oldenburger EWE).

Ich wollte dies allein anhand der gesetzlichen Regelungen zumindest für jeden Juristen nachvollziehbar dargelegt haben.
Weder ich noch \"meinesgleichen\" haben dies - soweit ersichtlich - je bei Gericht bisher so detailliert vorgetragen. Tatsächlich gilt es auch dort etwas \"vom Kopf auf die Füße\" zu stellen.

[bolli]

@Black

Original von Black
Die Rechtsprechung des BGH zum Preissockel aber besteht mittlerweile seit über 3 Jahren und ist mehrfach bestätigt worden. Eine Gesamtpreiskontrolle wie Sie von Ihnen gewünscht wird findet  vor deutschen Gerichten nicht statt.

Bekanntermaßen wird diese Meinung bisher \"lediglich\" vom VIII. BGH-Senat so vertreten, während der Kartellsenat dieses in einigen ähnlichen Entscheidungen, (die sich leider nicht mit Endkunden-Vertragsverhältnissen beschäftigten, aber eben auch mit Lieferungen aufgrund eines einseitigen gesetzlichen Leistungsbestimmungsrechts) anders sieht (z.B. im Urteil vom 04.03.2008 KZR 29/06).
Aber das wissen wir ja alle, nicht wahr?

Original von Black
Insoweit ist es schon erstaunlich, wie hier in der Subkultur dieses Forums die Leser noch immer aus allen Wolken fallen, weil es so etwas wie einen Preissockel gibt und die müßige Diskussion darüber jedes mal erneut heruntergebetet werden muss.

Wir fallen nicht aus den Wolken in der Erkenntnis, dass es ihn gibt sondern sind erstaunt über die Unfähigkeit (oder Unwilligkeit), die damit verbundenen Problemstellungen zuerkennen.
Das den Versorgern und Ihnen als Vertreter von solchen eine derartige Beharrlichkeit nicht gefällt, zumal ein Fall dieser Preissockeltheorie die nächste Bastion, auf die man sich nun gerne zurückziehen würde, einstürzen lassen würde und die Versorger das nächste Problem hätten, ist mehr als verständlich.  

Original von Black
Schon rein praktisch gesehen wäre die Gerichte nicht in der Lage eine vollständige verbindliche Preiskalkulation für einen Versorger zu erstellen.

Wie sollte § 315 Abs. 3 S. 2 BGB denn wohl vollzogen werden, wenn die Gerichte nicht in der Lage  wären, solche Kalkulationen vorzunehmen. Dieses sollte dem Fachgericht auch für den gesamten Preis gelingen, ggf. unter Zuhilfenahme von Sachverständigen. Nicht zuletzt deshalb hat man doch wohl auch die Zuständigkeitsregelung in § 102 EnWG getroffen, um den nötigen Sachverstand zur Verfügung zu haben.


@RR-E-ft

Original von RR-E-ft
Auf einen Sondervertrag findet m.E.  § 315 BGB dann und nur dann, wenn  dann aber von Anfang an unmittelbare Anwendung, wenn bei Vertragsabschluss ein einseitiges Leistungsbetimmungsrecht vertraglich vereinbart wurde. Ein feststehender Preis wurde dann gerade nicht vereinbart (BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32, VIII ZR 138/07 Rn. 16).

Bei der Ausübung eines derart vertraglich vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts wären auch  §§ 1, 2 EnWG zu beachten.

Da hab ich aber mal eine Frage zu:

Wenn ich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht in einem Sondervertrag vertraglich fest vereinbare, ist dieses ja nicht gesetzlicher Art und muss es doch wohl auch nicht sein (kann es natürlich ggf., aber dann trifft natürlich Ihre Aussage zu).

Warum sollte sich dann aber die Ausübung dieses Leistungsbestimmungsrechts an den §§ 1, 2 EnWG orientieren MÜSSEN? Diese §§ geben doch lediglich den Rahmen des gesetzlichen Leistungsbestimmungsrechts vor. Individuell kann ich doch was anderes vereinbaren, oder? Ich hab natürlich derzeit auch keine anderen Kriterien zur Preisbildung, frage mich nur, warum sich die SV-Regelung am gesetzlichen Recht messen lassen muss?

[Black]

Original von bolli
@Black

Original von Black
Die Rechtsprechung des BGH zum Preissockel aber besteht mittlerweile seit über 3 Jahren und ist mehrfach bestätigt worden. Eine Gesamtpreiskontrolle wie Sie von Ihnen gewünscht wird findet  vor deutschen Gerichten nicht statt.

Bekanntermaßen wird diese Meinung bisher \"lediglich\" vom VIII. BGH-Senat so vertreten, während der Kartellsenat dieses in einigen ähnlichen Entscheidungen, (die sich leider nicht mit Endkunden-Vertragsverhältnissen beschäftigten, aber eben auch mit Lieferungen aufgrund eines einseitigen gesetzlichen Leistungsbestimmungsrechts) anders sieht (z.B. im Urteil vom 04.03.2008 KZR 29/06).
Aber das wissen wir ja alle, nicht wahr?

Na dann stehen Sie ja kurz vor dem Durchbruch mit ihrer Rechtsauffassung

[RR-E-ft]

@bolli

§§ 1, 2 EnWG gelten für alle Energieversorgungsunternehmen, nicht nur für Grundversorger.

Energieversorgungsunternehmen  haben diese Grundsätze zu beachten, soweit ihnen gesetzlich oder vertraglich das Preisbestimmungsrecht eingeräumt wurde, also gleichviel ob sich das Leistungsbestimmungsrecht aus Gesetz oder Vertrag ergibt.

[Black]

Original von bolli
Wie sollte § 315 Abs. 3 S. 2 BGB denn wohl vollzogen werden, wenn die Gerichte nicht in der Lage  wären, solche Kalkulationen vorzunehmen. Dieses sollte dem Fachgericht auch für den gesamten Preis gelingen, ggf. unter Zuhilfenahme von Sachverständigen. Nicht zuletzt deshalb hat man doch wohl auch die Zuständigkeitsregelung in § 102 EnWG getroffen, um den nötigen Sachverstand zur Verfügung zu haben.

Die Gerichte müssten dann aber verbindlich festlegen, welche Gewinnmarge für ein EVU noch als billig anzusehen ist und welche nicht. 5 %, 7 %, 10 % ....?

Vermutlich würden verschiedene Gerichte dies verschieden beurteilen. So dürfte vielleicht ein Versorger in einem Versorgungsgebiet 9 % Gewinnmarge erwirtschaften und der Nachbarversorger im Zuständigkeitsbereich eines anderen Gerichtes nur 6 %.

Hinzu kommt dass Versorger A, weil er vielleicht sehr effektiv wirtschaftet, mit 8 % Gewinnmarge im Gesamtpreis günstiger ist als Versorger B, der zwar nur 6 % Marge erwirtschaftet, aber ansonsten zu teuer wirtschaftet. Trotzdem könnte der billigere Preis dann für unbillig erklärt werden, weil ein Gericht mal 6 % als billig erklärt hat.

Vielleicht müßte dann irgendwann nach Jahren der BGH eine bundesweit einheitliche  Entscheidung zur zulässigen Marge treffen. Das hätte aber den Effekt, dass ein großer Versorger mit einer eher geringen Marge wegen seiner Marktmacht und vielen Kunden noch immer sehr gut darsteht, während ein kleines Stadtwerk mit der gleichen Marge vielleicht nicht mehr rentabel wäre.

Das wären dann quasi die Wiedereinführung von genehmigten Tarife durch die Hintertür. Der Gesetzgeber hat aber die Pflicht zur Genehmigung von Tarifen gerade abschaffen wollen und nicht auf die Gerichte übertragen.

Warum dann überhaupt noch Wettbewerb? Warum dann nicht gleich einen einzigen Versorger, der gerichtlich oder staatlich genehmigt zum maximal preiswerten Angebot alle Kunden beliefern muss? Das wäre doch dann noch preiswerter.

[RR-E-ft]

@Black

Berücksichtigungsfähig sind von Anfang an nur die Kosten effizienter Betriebsführung (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).

Gerade um eine Zersplitterung zu vermeiden, wurden die Regelungen in §§ 102, 108 EnWG getroffen und sieht § 103 EnWG eine Ermächtungsgrundlage für eine weitergehende Konzentration vor, ebenso §§ 106, 107 EnWG.

Bei der Frage welcher Gewinn zur Eigenkapitalverzinsung notwendig ist, wird man sich an den Regelungen der Netzentgeltverordnungen orientieren können.

Die in den Preisen bereits einkalkulierten Netzentgelte, die ihrerseits keiner Billigkeitskontrolle mehr unterliegen und somit als unkontrollierbarer Kostenbetandteil Eingang finden müssen, enthalten bereits den notwendigen Zinsanteil für die Eigenkapitalverzinsung auf notwendige Betriebsmittel.

Bei Wassertarifen und Straßenreinigungstarifen findet auch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle statt, ohne dass es dafür je einen staatliche Genehmigungspflicht gab.
Auch für Gastarife gab es bisher keine staatliche Genehmigungspflicht, sondern nur für Stromtarife gem. § 12 BTOElt.

Die Stromtarifgenehmigung nach § 12 BTOElt verdrängte indesssen schon die gerichtliche Billigkeitskontrolle auch nicht (vgl. nur BGH VIII ZR 240/90 unter III 2 e).

Diese Bestimmung spricht damit aber lediglich eine dem öffentlichen Recht angehörende preisrechtliche Reglementierung aus. Im Verhältnis der privatrechtlich miteinander verbundenen Vertragsparteien regelt sie die Frage der Billigkeit einer einseitigen Preisbestimmung durch den Stromlieferanten nicht abschließend. Dies ergibt sich daraus, daß § 12 BTOElt a.F. in seinem sachlichen Wirkungsbereich ohne Rücksicht darauf gilt, ob die Festsetzung des Strompreises auf einer (zweiseitigen) Vereinbarung zwischen Liefer- und Verteilerunternehmen oder auf einer (einseitigen) Preisbestimmung beruht. Überdies ist die Ausübung staatlicher Aufsicht über einseitig festgelegte Entgelte, selbst wenn es sich dabei um behördlich genehmigte Preise handelt, grundsätzlich nicht für die privatrechtliche Überprüfung anhand des § 315 BGB präjudiziell. Trotz einer derartigen Genehmigung unterliegen einseitige Leistungsbestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle mit dem möglichen Ergebnis, daß der einseitig bestimmte und von der zuständigen Behörde gebilligte Preis die von § 315 BGB gesetzten Grenzen überschreitet (so zu § 43 LuftVZO BGH, Urteil vom 24. November 1977 - III ZR 27/76 = WM 1978, 1097 unter I 2 m.w.Nachw.; zur beschränkten Bedeutung von § 12 BTOElt a.F. im zivilrechtlichen Verhältnis der Parteien des Liefervertrages siehe auch Evers, Das Recht der Energieversorgung, 2. Aufl., S. 169).

Es wurde bereits dargelegt, dass die Allgemeinen Preise der Grundversorgung regelmäßig höher kalkuliert sein müssen als sog. Wettbewerbspreise (zutreffend KG, Urt. v. 28.10.08 Az. 21 U 160/06).

Das Gericht kann nur die Frage überprüfen, ob die vom Grundversorger einseitig festgesetzten jeweiligen Allgemeinen Preise im Verhältnis Grundversorger zu grundversorgtem Kunden objektiv unter Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen und umfassender Würdigung des Vertragszwecks und dabei wiederum des des zu beachtenden  eenrgiewirtschaftlichen Grundsatzes der effizienten und möglichst kostengünstigen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas der Billigkeit entspricht (hierzu BGH VIII ZR 240/90 unter III.).

Die Frage des Wettbewerbs hat damit rein gar nichts zu tun. Die Billigkeitskontrolle steht dem Wettbewerb auch in keiner Weise entgegen.

Wenn etwa bei den Allgemeinen Preisen der Grundversorgung mit Elektrizität die verbrauchsunabhängigen Grundpreise bei den Stadtwerken Energie Jena- Pößneck GmbH doppelt so hoch ausfallen wie die entsprechenden Grundpreise der benachbarten Stadtwerke Eisenberg GmbH, gebiert dies Zweifel an der Billigkeit. Ähnliche Zweifel gebieren die deutlichen Unterschiede bei den Kosten des Messstellenbtriebs, der Messung und der Abrechnung.

[Black]

Original von RR-E-ft
@Black

Berücksichtigungsfähig sind von Anfang an nur die Kosten effizienter Betriebsführung (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).

(...)

Bei der Frage welcher Gewinn zur Eigenkapitalverzinsung notwendig ist, wird man sich an den Regelungen der Netzentgeltverordnungen orientieren können.
(...)

Die Frage des Wettbewerbs hat damit rein gar nichts zu tun.

Das würde in ein Verfahren vergl. der Netzentgeltgenehmigungen führen. Wenn man das möchte müßte man jedoch politisch eine entsprechendes Verfahren zur Tarifgenehmigung schaffen und dies einer Behörde zuweisen.
Dann müßte der Gesetzgeber jedoch vergl. z.B. der ARegV ein entsprechendes Regelsystem aufstellen und könnte dies nicht pauschal \"nach Billigkeit\" den jeweils einzelnen Gerichten überlassen.

Warum soll z.B. die Eigenkapitalverzinsung der Netzentgelte übertragbar sein? Die Erwirtschaftung von Netzentgelten unterliegt aufgrund der Monopolstellung des Netzes und der Absicherung durch Konzessionsverträge einem viel geringeren Risiko als der Vertrieb von Energie.

[RR-E-ft]

Original von Black
Wenn man das möchte müßte man jedoch politisch eine entsprechendes Verfahren zur Tarifgenehmigung schaffen und dies einer Behörde zuweisen.

Aus Lichtstadt ist oberlehrerhaft folgendes anzumerken:

Black scheint der rechtsirrigen Auffassung aufzusitzen/ anzuhängen, die gerichtliche Billigkeitskontrolle führe zur Ermittlung eines \"gerechten Preises\" von Amts wegen, notwendig sei aber ein behördliches Tarifgenehmigungsverfahren, ferner der BGH als Revisionsgericht werde zu entscheiden haben, was im Einzelfall der Billigkeit entspricht.

Die Auffassung überzeugt nicht.
Sie findet schon im Gesetz keinerlei Stütze.

Es gibt die gesetzliche Regelung des § 315 Abs. 3 BGB.

Diese allein besagt, dass einseitige Leistungsbestimmungen der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. BGH VIII ZR 240/90 unter III 2 e).
Voraussetzung ist nur, dass einem Vertragsteil vertraglich oder gesetzlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist.
Diese gerichtliche Kontrolle ist nach der gesetzlichen Regelung den ordentlichen Gerichten zugewiesen.
Die Billigkeitskontrolle ist Aufgabe des Tatrichters.

Dies gilt auch - aber nicht nur - für einseitige Leistungsbestimmungsrechte der Energieversorgungsunternehmen.
Sie gilt etwa auch für einseitige Leistungsbestimmungen hinsichtlich der zu fordernden Honorare der Patentanwälte, Architekten, Ärzte usw.

Die einzige Besonderheit bei einseitigen Leistungsbestimmungen von Energieversorgungsunternehmen liegt darin, dass dabei §§ 1, 2 EnWG Berücksichtigung finden müssen (vgl. BGH VIII ZR 240/90 unter III.).
M.E. besteht deshalb eine ausschließliche Sonderzuständigkeit gem. §§ 108, 102 EnWG.

Original von Black
Warum soll z.B. die Eigenkapitalverzinsung der Netzentgelte übertragbar sein? Die Erwirtschaftung von Netzentgelten unterliegt aufgrund der Monopolstellung des Netzes und der Absicherung durch Konzessionsverträge einem viel geringeren Risiko als der Vertrieb von Energie.

An dieser Stelle ist Black beizupflichten, wenn er die Frage nach dem warum eigentlich aufwirft.  

Wer der Meinung ist, dass der Vertrieb von Energie mit hohen Risiken verbunden sei und deshalb im Wettbewerb eine Eigenkapitalverzinsung eher ungewiss sei [siehe E.ON Ruhrgas 2010], der wird dann auch in der Grundversorgung wohl keine Verzinsung zusprechen können (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43). Bekanntlich sind E.ON Ruhrgas und RWE derzeit durch den Wettbewerb gezwungen, das mit Ölpreisbindung zu teuer bezogene Gas zu deutlich niedrigeren Marktpreisen und somit zu Preisen deutlich unterhalb der eigenen Bezugskosten abzugeben. Selbst eine Kostendeckung ist also nicht garantiert. Wenn die Weitergabe der Kosten im Wettbewerb nicht möglich wäre, soll auch eine Weitergabe solcher Kosten durch einseitige Leistungsbestimmungen des Energieversorgungsunternehmens  ausgeschlossen sein (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).  

Wenn aber schon die Weiterwälzung unwirtschaftlicher Kosten nicht zulässig ist, dann gibt es erst recht keinen garantierten Gewinnanteil am einseitig bestimmten Entgelt.

Folglich kann die gerichtliche Billigkeitskontrolle im Einzelfall auch ergeben, dass ein vom Gericht zu bestimmendes Entgelt der Billigkeit entspricht, welches nicht kostendeckend ist, also noch nicht einmal ausreicht, um die tatsächlich durch die Belieferung entstehenden (unnötigen, unwirtschaftlichen) Kosten abzudecken.

Bei Lichte betrachtet:

Die gesetzlich geforderte möglichst preisgünstige, effiziente leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Vertragszweck eines jeden Grundversorgungsverhältnisses schließen es  eben gerade aus, dass unwirtschaftliche Kosten über einseitige Leistungsbestimmungen auf die Kunden abgewälzt werden dürfen (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).

Die Frage der Berechtigung von eingepreisten Risikozuschlägen ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalles.
(Ob der Papst dazu etwas sagt, und ob dies dann ggf. dem Unfehlbarkeitsdogma unterfiele, ist ungewiss).

Ein weiterer Blick in die Rechtsprechung des BGH mag die Sinne schärfen.

BGH, Urt. v. 18.10.07 III ZR 277/06 Rn. 19 ff.


Das Recht des Flugplatzunternehmers, für die den Benutzern zur Verfügung gestellten Leistungen durch einseitig festgesetzte Allgemeine Geschäftsbedingungen Benutzungsentgelte zu bestimmen, steht unter dem Vorbehalt, dass die Bestimmung der (Gegen-)Leistung der Billigkeit entspricht. Unbeschadet der behördlichen Genehmigung der Flughafenbenutzungsordnung nach § 43 LuftVZO unterliegt die Entgeltregelung der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 315 BGB (Senatsurteile vom 24. November 1977 aaO S. 143 unter A. I.; vom 23. Januar 1997 aaO S. 1019 unter 2. a); BGH, Urteil vom 17. Juni 1993 - VII ZR 243/91 - NVwZ 1993, 914, 915 unter II. m.w.N.).

aa) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, der Voraussetzung der richterlichen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist (Senatsurteil BGHZ 115, 311, 319). Innerhalb des Spielraums stehen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung.

Die Prüfung, ob die Bestimmung der Höhe des Entgelts der Billigkeit entspricht, erfordert die Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessen beider Vertragspartner und eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können (Senatsurteil vom 24. November 1977 aaO S. 143 unter A. II. 2.; BGHZ 41, 271, 279; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90 - NJW-RR 1992, 183, 184 unter III. 1. m.w.N.; Clausen, Zivilgerichtliche Preiskontrolle über die Landeentgelte der Verkehrsflughäfen in Deutschland S. 76; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts 3. Aufl. S. 581; jew. m.w.N.).

Ziel dieser Prüfung ist nicht die Ermittlung eines \"gerechten Preises\" von Amts wegen. Vielmehr geht es darum, ob sich die getroffene Bestimmung in den Grenzen hält, die durch die Vorschrift des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB gezogen werden (Senatsurteil vom 24. November 1977 aaO S. 143 unter A. II. 2.). Damit dient die anzustellende Billigkeitskontrolle der Sicherung elementarer Vertragsgerechtigkeit (Landgericht Berlin, ZLW 2001, 475, 481).

bb) Die Ermessens- oder Billigkeitskontrolle der privatautonomen Leistungsbestimmung obliegt grundsätzlich dem Tatrichter, weil sie tatsachenabhängig ist und einen entsprechenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraum verlangt (Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 315 Rn. 48; Staudinger/Rieble, BGB [2004] § 315 Rn. 301).

Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt hat, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensübung versperrt hat (Senat, BGHZ 115 aaO S. 321; BGH, Urteile vom 24. November 1995 - V ZR 174/94 - NJW 1996, 1054, 1055 m.w.N.; vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05 - NJW-RR 2006, 133, 134 unter II. 2.; vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06 - NJW 2007, 2540, 2542 Rn. 20; Staudinger/Rieble aaO Rn. 302).

Warum es bei den jeweiligen Allgemeinen Preisen für die leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Gas, die der Grundversorger oder ein vertraglich zur einseitigen Leistungsbestimmung berechtigtes Energieversorgungsunternehmen gegenüber seinen Kunden einseitig festsetzt, anders sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Auch dabei geht es nur um die elementare Vertragsgerechtigkeit, nicht jedoch um die Marktgerechtigkeit der einseitig festgesetzten Entgelte. Ob die jeweiligen Allgemeinen Preise der Energielieferungen marktgerecht sind, hat das Gericht im Rahmen einer Billigkeitskontrolle folglich nicht zu prüfen (vgl. schon BGH VIII ZR 240/90 unter III  2 a).

BGH VIII ZR 240/90 unter III.

Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast nicht dadurch genügt, daß sie zur Begründung ihrer Preisbestimmung auf die in der Bundesrepublik Deutschland herrschende Bandbreite der Strompreise und auf diejenigen Entgelte verwiesen hat, die sie von anderen Stromabnehmern fordert.

1.   Allerdings kann eine einseitige Preisbestimmung unter Umständen als billig im Sinne von § 315 BGB anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird.

Grundsätzlich ist indessen eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks (Soergel/M. Wolf, BGB, 12. Auf., § 315 Rdnr. 38]; Staudinger/Kaduk, BGB, 11. Aufl., § 315 Rdnr. 6; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 6. Aufl., S. 215; v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978, S. 119 f) sowie der Interessenlage beider Parteien (BGHZ 41, 271, 279; BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 aa0 unter 12) erforderlich, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können (vgl. die Übersichten bei v. Hoyningen-Huene, aa0; MünchKomm/Söllner, BGB, 2. Aufl., § 315 Rdnr. 16).

2.   a) Für Verträge, die - wie hier - die Lieferung elektrischer Energie zum Gegenstand haben, muß der das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschende Grundsatz berücksichtigt werden, daß die Energieversorgung - unter Beachtung der Anforderungen an die Sicherheit der Versorgung - so preiswürdig wie möglich zu gestalten ist (dazu Büdenbender, Energierecht, 1982, Rdnr. 70, 72; Lukes, BB 1985, 2258, 2262).

Abweichend von anderen Wirtschaftszweigen kommt hier dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung nur eingeschränkte Bedeutung zu (Büdenbender aa0, Rdnr. 73; Lukes aaO; Köhler ZHR 137 (1973) S. 237, 251, 253). Das Prinzip der Preiswürdigkeit der Energieversorgung hat seinen Niederschlag in den einschlägigen Gesetzen und Rechtsverordnungen gefunden (Präambel zum EnergWG; § 103 Abs. 5 GWB, § 1 der Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Elektrizität vom 26. November 1971 in der hier maßgeblichen Fassung vom 30. Januar 1980, nachfolgend BTOElt a.F.). Es gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch für die Rechtsverhältnisse zwischen Stromlieferant und Verteilerunternehmen. Dies folgt nicht nur daraus, daß diese Lieferbeziehungen in den §§ 7 Abs. 1 EnergWG, 103 Abs. 1 Nr. 3 GWB und § 12 BTOElt a.F. erwähnt werden.

Der Grundsatz der Preiswürdigkeit muß im Verhältnis solcher Vertragsbeteiligten schon deshalb beachtet werden, weil das Verteilerunternehmen seinerseits in aller Regel - so auch hier - Tarifkunden versorgt und bei der Aufstellung seiner allgemeinen Tarife § 1 BTOElt zu berücksichtigen hat. Um dem Verteilerunternehmen die Erfüllung seiner Verpflichtungen zu ermöglichen, unterstanden deshalb schon vor der Neufassung der BTOElt vom 18. Dezember 1989 die Preise einer behördlichen Aufsicht (§§ 12, 13 BTOElt a.F.).

Die möglichst sichere und preiswürdige Lieferung elektrischer Energie ist demnach Zweck auch des zwischen den Prozeßparteien herrschenden Interimsverhältnisses und entspricht dem rechtlich anerkannten Interesse der Beklagten. Dieser Gesichtspunkt muß in die Ermessensentscheidung der Klägerin eingehen. Er bedeutet in materiell-rechtlicher Hinsicht, daß sich. der von ihr geforderte Strompreis an den Kosten der Belieferung mit elektrischer Energie ausrichtet.

Die gerichtliche Billigkeitskontrolle hat deshalb zu erbringen, ob die einseitig festgesetzten Entgelte vertragsgerecht sind, ob sie also dem Vertragszweck und dem rechtlich anerkannten Interesse der Kunden nach einer möglichst preisgünstigen, effizienten leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas entsprechen.

Nur dann, wenn die einseitig festgesetzten Entgelte der gesetzlichen Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst preisgünstigen, leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas entsprechen, handelt es sich um die vertragsgerechte Leistung, welche ein Energieversorgungsunternehmen seinen (grundversorgten) Kunden vertraglich schuldet.

Schon nach den Motiven zum BGB (Mugdan) bezieht sich das einseitige Leistungsbestimmungsrecht auf Leistung und Gegenleistung.

Weil auch  bei einseitiger Leistungsbestimmung nur die vertragsgemäße Leistung geschuldet ist, kann der Kunde die Vertragsgemäßheit bzw. Vertragsgerechtigkeit der einseitig festgesetzten Leistung gem. § 315 Abs. 3 BGB  gerichtlich kontrollieren lassen.

Erweist sich die einseitig bestimmte Leistung bei dieser Kontrolle als nicht vertragsgemäß bzw. vertragsgerecht, so schafft sie keine Verbindlichkeit, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Eine Verbindlichkeit entsteht dann überhaupt erst, wenn das Gericht gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Ersatzbestimmung hinsichtlich der vertragsgemäßen bzw. vertragsgerechten Leistung getroffen hat, d. h. mit Rechtskraft einer entsprechenden Entscheidung (vgl. BGH X ZR 60/04 unter II 1.).

[tangocharly]

§ 5 Abs. 2 GasGVV beinhaltet kein Preisrecht. Das erschließt sich schon aus § 39 Abs. 2 EnWG, der die Rechtsgrundlage für die GasGVV darstellt.

Der Verordnungsgeber wurde ermächtigt, die „allgemeinen Bedingungen für die Belieferung […] angemessen zu gestalten und dabei die Bestimmungen der Verträge einheitlich festsetzen und Regelungen über den Vertragsabschluss, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge zu treffen sowie Rechte und Pflichten der Vertragspartner festzulegen“ (§ 39 Abs. 2 S. 1 EnWG). Hiervon wurde Gebrauch gemacht und dies in die Gestalt der GasGVV gegossen.

Wäre mit „die allgemeinen Bedingungen für die Belieferung […] angemessen gestalten“ auch das Tarifrecht (Preisrecht) gemeint, dann hätte sich der Gesetzgeber § 39 Abs. 1 EnWG sparen können.  § 39 Abs. 1 EnWG bietet zwar die Möglichkeit (auf dem Weg der Rechtsverordnung) eine Tarifverordnung zu erlassen und dabei „Bestimmungen über Inhalt und Aufbau der Allgemeinen Preise zu treffen sowie die tariflichen Rechte und Pflichten der Elektrizitätsversorgungsunternehmen und ihrer Kunden zu regeln“ (§ 39 Abs. 1 S. 2 EnWG). Dies ist aber seit Inkrafttreten des EnWG 2005 bis heute nicht geschehen.

Wenn dies aber so ist, dann ergeben sich die Allgemeinen Preise weder aus § 39 Abs. 2 EnWG noch aus dem hiermit in unmittelbarer Verbindung stehenden § 5 Abs. 2 GasGVV. Bei näherem Lichte betrachtet, stellt § 5 Abs.2 GasGVV lediglich eine „Verfahrensregelung“ dar, d.h. wie etwas zu veröffentlichen ist und wann etwas zur Wirkung gelangt. Diese Materie befindet sich auf der Rechtsfolgeseite (und setzt etwas voraus, zu dessen Schaffung sie nicht konzipiert ist).

Selbst dann wenn unterstellt würde, dass § 5 Abs. 2 GasGVV ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht beinhalte, so könnte eine solche Interpretation des § 5 Abs. 2 GasGVV nicht ohne die gesetzliche Wertung erfolgen, welche in § 39 Abs. 1 EnWG steckt. Denn dort ist statuiert, dass bei der Gestaltung der Allgemeinen Preise nach § 36 Abs. 1 und § 38 Abs. 1 EnWG des Grundversorgers die Bestimmungen gem. § 1 Abs. 1 EnWG Berücksichtigung finden müssen.

Spätestens hier gebricht die Theorie des VIII. BGH-Senats zum „vereinbarten Anfangs-“ und „Sockelpreis“ mit der Implikation einer Weiterverweisung in die Bestimmungen des § 315 BGB, welche einerseits den weiten Spielraum der Billigkeit und andererseits das Fixum des vereinbarten Preises trägt.

Man muss schon den Bestimmungen gem. § 1 Abs. 1 EnWG mit aller Gewalt „Gewalt antun“, will man in diese eine Beschränkung der Kontrolle „auf die Bereiche außerhalb des weiten Spielraums der Billigkeit und des Fixums vereinbarten Preises“ hinein lesen. Ganz abgesehen davon, ob es einem effektiven Verbraucherschutz und einer angemessenen Daseinsvorsorge völlig Wurst sein muss, welche Gewinne vor dem Zenit des Fixums erzielt werden konnten und/oder welche Gewinne Vorlieferanten einfahren, die beim Letztversorger als „Betriebskosten“ bilanziert werden.

Die „Allgemeinen Preise“ sind zwar in § 36 Abs. 1 EnWG erwähnt und zwar dahin, dass das Unternehmen die Haushaltskunden zu jenen zu versorgen hat, wozu die Verpflichtung zählt selbig zu veröffentlichen. Die explizite Kompetenzzuweisung zur Bildung „Allgemeiner Preise“ finde ich im Wortlaut aber nicht.

Vielleicht sollte mal Jemand in Duden\'s „Wortbedeutung“ nachlesen, was man unter einem „Allgemeinen Preis“ so alles versteht/verstehen kann. Duden freut sich sicher, wenn er eine neue Wortkreation aufnehmen darf: „den Allgemeinen Preis vor bzw. nach Widerspruch des Individuums“

[RR-E-ft]

Original von tangocharly

Die „Allgemeinen Preise“ sind zwar in § 36 Abs. 1 EnWG erwähnt und zwar dahin, dass das Unternehmen die Haushaltskunden zu jenen zu versorgen hat, wozu die Verpflichtung zählt selbig zu veröffentlichen. Die explizite Kompetenzzuweisung zur Bildung „Allgemeiner Preise“ finde ich im Wortlaut aber nicht.

Nur klarstellend:

Die gesetzliche Regelung weist dem Grundversorger die Kompetenz zu, die jeweiligen Allgemeinen Preise der Grundversorgung einseitig festzulegen und zu bestimmen, nur eben etwas anders verortet, als vom VIII. Zivilsenat des BGH angenommen.

Nach der gesetzlichen Regelung ist der Grundversorger sogar zur Festlegung der jeweiligen Allgemeinen Preise der Grundversorgung verpflichtet.

Er muss sie nämlich denknotwendig erst festlegen, bevor er sie öffentlich bekannt geben kann und bekannt gibt.

Wenn das keine klare gesetzliche Kompetenzuweisung ist, dann weiß ich aber auch nicht mehr weiter (siehe nur BGH KZR 29/06 Rn. 20).

§ 36 Abs. 1 EnWG bestimmt eindeutig, dass Grundversorger Allgemeine Preise öffentlich bekannt zu geben und zu jenen jeweiligen  Allgemeinen Preisen Haushaltskunden beliefern müssen.

Demnach haben Grundversorger nach der gesetzlichen Regelung  die Pflicht, grundversorgte Haushaltskunden zu denjenigen [nicht feststehenden] jeweiligen Allgemeinen Preisen zu versorgen, welche die Grundversorger jeweils zunächst einseitig festgelegt und sodann öffentlich bekannt gegeben haben.

Die grundversorgten Kunden haben nach der gesetzlichen Regelung  nur Anspruch auf Belieferung zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen, die der Grundversorger einseitig festgesetzt und öffentlich bekannt gegeben hat.

Dazu wurde weiter oben umfassend ausgeführt.

BGH VIII ZR 56/08 Rn. 15

Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen.

Meine Rede.

BGH VIII ZR 56/08 Rn. 19 ff.

In § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV war bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Mit der Einfügung des Wortes\"jeweiligen\" sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers (BR-Drs. 77/79, S. 34) ausdrücklich klargestellt werden, dass das Versorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, die allgemeinen Tarife durch öffentliche Bekanntgabe gleitend, das heißt ohne Kündigung, zu ändern. In der Begründung zu § 4 AVBGasV heißt es (aaO, S. 38]:

\"Nach Absatz 1 sind die GVU verpflichtet, die Kunden zu den ‚jeweiligen’ allgemeinen Tarifen und Bedingungen, wozu auch diejenigen Regelungen gehören, die sie in Ausfüllung der vorliegenden Verordnung vorsehen, zu versorgen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß sich z.B. Tarifänderungen ohne entsprechende Kündigungen der laufenden Verträge nach öffentlicher Bekanntgabe (Absatz 2) vollziehen können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um Massenschuldverhältnisse mit langfristiger Vertragsbindung handelt. Die GVU müssen die Möglichkeit haben, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben. Entsprechende Vertragskündigungen, verbunden mit dem Neuabschluss von Verträgen, würden hier vor allem zu praktischen Schwierigkeiten führen …\"

Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden, ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.

Meine Rede:

Nach der gesetzlichen Regelung legt der Grundversorger die jeweiligen Allgemeinen Preise durch öffentliche Bekanntgaben einseitig fest, zu denen er nur verpflichtet ist, die grundversorgten Kunden zu beliefern.

Er allein und kein anderer bestimmt nach der gesetzlichen Regelung die vertraglichen Ansprüche, welche grundversorgte Kunden von ihm jeweils nur beanspruchen können. Der Grundversorger allein  bestimmt die vertragliche Leistung, die er selbst zu erbringen hat und die den grundversorgten Kunden nur zusteht. Er allein legt einseitig jeweils die Leistung fest, welche  für grundversorgte Kunden jeweils die vertragsgemäße Leistung sein soll.

Und dies ist ein gesetzlich eingeräumtes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, nicht eingeräumt durch die Bestimmungen der Grundversorgungsverordnung, sondern einegräumt durch die gesetzlichen Regelungen des EnWG selbst (vgl. BGH KZR 29/06 Rn. 20).

Und auf dieses Leistungsbestimmungsrecht findet § 315 BGB unmittelbare Anwendung, wie oben aufgezeigt.

Wenn bei Vertragsabschluss der Allgemeine Preis des Grundversorgers Max heißt und sich aus einem bestimmten Grundpreis und einem bestimmten Arbeitspreis zusammensetzt und der Grundversorger zwei Monate später einen neuen Allgemeinen Preis der Grundversorgung festlegt und  öffentlich bekannt gibt, der Moritz heißt und zudem einen völlig anderen Grund- und Arbeitspreis ausweist, dann kann der betroffene grundversorgte Kunde nach der gesetzlichen Regelung vom Grundversorger nicht beanspruchen, zum Allgemeinen Preis \"Max\" weiterbeliefert zu werden, weil ein solcher schon nicht feststehend vereinbart wurde.  

Für den betroffenen grundversorgten Kunden besteht vertragsrechtlich nur die Möglichkeit der Inhaltskontrolle des einseitig festgelegten Allgemeinen Preises Moritz gem. § 315 BGB.

Aufgabe der gerichtlichen Inhaltskontrolle gem. § 315 BGB ist es (nur), zu klären, ob die einseitig festgelegte Leistung tatsächlich die vertragsgemäße Leistung ist, die sie [unter Berücksichtigung der objektiven wirtschaftlichen Interessen beider Vertragsteile und umfassender Würdigung des Vertragszwecks] sein soll (BGH III ZR 277/06 Rn. 20, VIII ZR 240/90 unter III 2a).

Bei Sonderverträgen besteht zweifelsfrei  kein gesetzlich eingeräumtes  Leistungsbestimmungsrecht.

Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht kann bei  Sonderverträgen jedoch vertraglich vereinbart werden [BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32, VIII ZR 138/07 Rn. 16].

BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32

Die unmittelbare Anwendung des § 315 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss des Vertrags die Leistung bestimmen (BGHZ 128, 54, 57). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn ...

Der Senat führt im Grunde zutreffend aus, dass es daran fehlt, wenn bei Vertragsabschluss ein Preis vereinbart wurde.
Dann liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 315 BGB nicht vor. Klare Sache.

Der geneigte Leser der Entscheidungen des VIII. Zivilsenats wird jedoch festgestellt haben, dass der Senat wiederum in schizophrener Weise seit 15.07.2009 in den Entscheidungen VIII ZR 56/08, VIII ZR 225/07, ... VIII ZR 246/08 zu Sonderverträgen ausgeführt hat, auch dort käme § 315 BGB zur Anwendung.

Und dies, obschon dort bei Vertragsabschluss gerade ein feststehender Preis vereinbart wurde und deshalb die Parteien bei Vertragsabschluss gerade nicht vertraglich vereinbart haben konnten, eine von ihnen solle nach Vertragsabschluss die Leistung bestimmen, so dass nach den Maßstäben des selben  Senats § 315 BGB gerade keine unmittelbare Anwendung finden soll (BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32, VIII ZR 138/07 Rn. 16).

Man mag sich also fragen, ob die zu Tage tretenden Widersprüche in den Auffassungen des Senats auf einer Art Schizophrenie gründen oder aber mit nur gespaltener Zunge zum rechtssuchenden Publikum gesprochen wird.
 
Sei es drum:

Wurde jedoch demnach bei Vertragsabschluss ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vertraglich eingeräumt/ vereinbart (weil die Parteien bei Vertragsabschluss keinen Preis vereinbart hatten, sondern vereinbart hatten, eine von ihnen solle nach Vertragsabschluss die Leistung bestimmen), dann ist bei Energielieferungsverträgen Vertragszweck im Zweifel ebenfalls  eine möglichst preisgünstige, effiziente leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Gas und gerade  nicht etwa eine möglichst teure, unwirtschaftliche leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Gas.

Und auch dabei hat das Energieversorgungsunternehmen diesen Vertragszweck zu berücksichtigen, wenn es nach der vertraglichen Abrede und gemäß der gesetzlichen Regelung des § 315 BGB verpflichtet ist, die jeweils vertragsgemäße Leistung einseitig festzulegen.

Mit der von mir als schizophren bezeichneten Sonderrechtssprechung des VIII. Zivilsenats wurden im Energiebereich leider ohne Not und überzeugende Begründungen -  von der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehene und nicht geduldete  -  Schimären geschaffen/konstruiert, welche die vom Gesetzgeber eindeutig geregelten Institute, nämlich sowohl die  Inhaltskontrolle nach § 315 BGB (auf Vertragsgemäßheit der Leistungsbestimmung)  als auch  die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (auf Transparenz und Äquivalenzwahrung) nicht mehr erkennen lassen.

Beide Institute verlangen eine klare Unterscheidung, auch nach der Rechtsprechung des BGH.

BGH KZR 10/03 unter II.6:

Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich.

§ 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213).

Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).

Um zu erkennen, dass die unveränderte (textliche) Übernahme der Bestimmung des § 5 Grundversorgungsverordnung in einen Sondervertrag jedenfalls weder tatbestandlich noch rechtsfolgenseitig die Änderung eines bei Vertragsabschluss fest vereinbarten Sonderpreises regelt, geschweige denn klar und verständlich, braucht wohl niemend ein Studium der Rechtswissenschaften absolviert haben. Nicht ersichtlich, wie lange wohl eine juristische Ausbildung währen muss, um zu sehen, dass § 310 Abs. 2 BGB sich schon seinem Wortlaut nach nicht zur Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB verhält.

Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

Die Methode die dahinter stecken mag, ist wohl keine juristische.