Ausschluß der Gaspreiskontrolle über § 315 BGB

[tangocharly]

... ja, so hätten es die EVU\'s gerne (und ihre Anwälte füllen ständig seitenweise Schriftsätze dazu, warum dem Richter eine Prüfung nach § 315 BGB verboten sei).

Und weil dies so ist, dann wird auch gelegentlich sogar der BGH bemüht, der dies angeblich bereits entschieden habe (so z.B. die AGFW). Dies soll der BGH am 11.10.2006, VIII ZR 270/05, zum Ausdruck gebracht haben. Stichwort: Keine Billigkeitskontrolle, weil § 30 AVB dagegen stehe.

Nur (nicht einschüchtern lassen !), was hat der BGH am 11.10.2006 wirklich entschieden (betrifft zwar einen Sachverhalt der Fernwärmeversorgung, tut aber in der Sache keinen Abbruch) ?

Tz 16
bb) Mit dem Einwand, der von der Klägerin bei der Ermittlung des Arbeitspreises zugrunde gelegte gewichtete Jahresdurchschnittspreis des Gases von 3,220 Cent/KWh sei zu hoch angesetzt und entspreche nicht den tatsächlichen Gaspreisen des Jahres 2001, ist der Beklagte zu 1 nach § 30 AVBFernwärmeV im vorliegenden Rechtsstreit ausgeschlossen.

So, und warum ist das so ?

Tz 19
[...] Voraussetzung für eine Überprüfung der Preisgestaltung nach § 315 Abs. 3 BGB ist aber stets, dass das Energieversorgungsunternehmen den entsprechenden Tarif einseitig bestimmt und ihm hierbei ein gewisser Ermessensspielraum zusteht. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Parteien vertraglich die Berechnungsfaktoren für eine Preisänderung im Einzelnen so bestimmen, dass bei der Berechnung des geänderten Preises ein Ermessensspielraum des Energieversorgungsunternehmens nicht besteht (sogenannte automatische Preisgleitklausel - OLG Hamm, WuM 1991, 431, 432; OLG Düsseldorf, ZNER 2005, 171, 172; OLG Brandenburg, ZNER 2006, 162, 163; Büdenbender, Zulässigkeit der Preiskontrolle von Fernwärmeversorgungsverträgen nach § 315 BGB, 2005 S. 72 ff.; vgl. auch Arzt/Fitzner, ZNER 2005, 305, 312 m.w.Nachw.).

Also ! Nix isses mit Ausschluß der Billigkeitskontrolle nach § 30 AVB.

Merke:
(1) § 315 Abs. 3 BGB stellt eine Regelung des Vertragsrechts dar, welcher ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt (vgl. BGH, 13.06.2007, Az.: VIII ZR 36/06, Tz. 18 ).
 
(2) Die Antwort auf die Frage nach der An-/oder Unanwendbarkeit kann mit einer einfachen \"Wenn-Dann-Konstellation\" beantwortet werden:
Wenn einseitiges, ermessensgebundenes Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 Abs. 1 BGB), dann Billigkeitskontrolle (§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB).

(3) Fehlt es an einer einseitigen, ermessensgebundenen Bestimmung, dann ist schon § 315 BGB nicht anwendbar, dann kommt man somit auch nicht zur Billigkeitskontrolle.

Nota bene:
Nur, weil der BGH ab und an \"Haken schlägt wie Hase\" bekommt man auch zu lesen, dass der Sonderabnehmer eine Billigkeitskontrolle (nach § 315 BGB) verlangen könne (obgleich sich alle Welt auf § 307 BGB stürzt, wo es bekanntlich nicht um Ermessen geht). Das ist aber wieder ein anderes Thema. Und dieses Thema hängt wiederum direkt damit zusammen, dass eine Auffassung im Vordringen ist, man könne sich auch durch schlichte Übernahme der AVB\'s in Sonderabnehmerverträge zu einer wirksamen Preisanpassungsbestimmung verhelfen. Diese sei dann nach § 315 BGB zu prüfen. Aber, dadurch gelangt man eben zu den \"Gummi-Paragraphen\" der § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV, d.h. zur Ermessensausübung  -  und damit stimmt zumindest die Ausgangsbasis hierbei.

[Jagni]

Zitat von tangocharly

Nix isses mit Ausschluß der Billigkeitskontrolle.....

Dass die Beseitigung/Vermeidung/Einengung der Billigkeitskontrolle im Bereich der Sonderverträge derzeit das angestrebte Ziel der Versorger ist, kann ich nur bestätigen. Die Anläufe dazu sind vielfältig:

Neben dem vorstehend gebrachten Beispiel berichtet price von Verträgen bei denen sich der Versorger vorbehält zu kündigen, wenn Preiserhöhungen mit dem § 315 BGB angegriffen werden.
Der Gasversorger Entega schreibt sogar in seine AGB hinein, dass Preisänderungen ausschließlich nach Maßgabe der Billigkeit erfolgen. Das ist zwar zunächst nur eine Behauptung, der Versorger wird aber jedem Neukunden einreden, dass er die Billigkeit bei Vertragsabschluss vereinbart hat.

Man scheut offenbar die Billigkeitsprüfung wie der Teufel das Weihwasser. Der VIII. Senat hilft bei diesem Vermeidungsszenario mit, indem er die Billigkeitskontrolle jetzt auch für Sondervertragskunden einengt. Bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts, z.B. gemäß  § 5 Abs. 2 GasGVV  in einen Sonderkundenvertrag, verliert der Kunde sein Recht auf eine Billigkeitskontrolle, wenn er nach Übersendung einer auf einer einseitigen Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit zu beanstanden. Dass die zuvor einseitig erhöhten Preise nicht mehr der Billigkeitskontrolle unterfallen wird vom Senat als interessengerecht gewertet. Welches Interesse ist damit wohl gemeint?

Der Verbraucher hat offenbar konkludent, das scheint es jetzt auch bei Sonderverträgen zu geben, die in der Jahresabrechnung enthaltenen Preise akzeptiert. Sie gelten von da an als vereinbart. Siehe Rn 65, 66, BGH VIII ZR 246/08.

Nachdem der VIII. Senat den Sonderabnehmern schon die Klauselkontrolle aus der Hand geschlagen, sie gleichzeitig auf die zuvor noch abgespeckte Billigkeitsprüfung zurückgeworfen und den Versorgern im gleichen Atemzug  ein einseitiges ermessengebundenes Preisbestimmungsrecht spendiert hat,  ist es jetzt noch dieser Rest von Gegenwehr, diese Billigkeitsprüfung, die die Versorger bei ihren Gewinnmaximierungsbemühungen stört. In diese Karten soll keiner hineinschauen können.


Gruß
Jagni

[tangocharly]

Im Sonderabnehmerverhältnis, d.h. in demjenigen außerhalb der Grundversorgung (§§ 41, 115 Abs. 3 EnWG), verbleibt es generell zunächst bei der Klauselprüfung gem. § 307 BGB.

Die Klauselprüfung besteht aber aus zwei Elementen

(a) die unangemessene Benachteiligung

und

(b) das Transparenzgebot.

Der BGH hat mit der Übernahme der AVB\'s bislang noch nicht beide Kontrollinstrumente abgehakt.

Abgehakt wurde bislang nur, dass mit der Übernahme keine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Denn der Gesetzgeber hat sich, so der VIII. BGH-Senat (15.07.2009, VIII ZR 225/07, Tz. 24),  mit dem Erlaß der Verordnungen für  Regelungen entschieden (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV), die die Maßstäbe für eine Preisänderung beschreiben (obgleich die Rechtsprechung hieran nun schon seit Jahren \"herumeiert\", muß man das halt mal so stehen lassen - wenngleich die Rechtswirklichkeit in aller Regel geradewegs ein anderes zeigt - siehe die Summe banal-trivialer juristischer Billigkeitsentscheidungen der unteren Instanzen).

Nicht abgehakt ist allerdings das zweite Element, d.h. die Einhaltung des Transparenzgebotes. Die Einhaltung dieser Vorgabe ist jedenfalls dann nicht gewahrt, wenn unklar bleibt, ob die Einbeziehung der AVB auch die Einhaltung der - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung gem. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV umfaßt (15.07.2009, VIII ZR 225/07, Tz. 30).
Und um diese Frage zutreffend zu beantworten,  bedarf es einer genauen Würdigung der Vereinbarungen zwischen den Parteien im Sondervertrag.

Dass die AVB-Regelungen alles andere als klar sind, kommt schon in der Entscheidung vom 17.12.2008 (Az.: VIII ZR 274/06, Tz. 21) zum Ausdruck

Gleichwohl bedarf es im Streitfall keiner Entscheidung, ob deswegen eine entsprechend den Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV gestaltete Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte (vgl. dazu von Westphalen, ZIP 2008, 669, 671 ff.). Denn eine entsprechende Übernahme dieser Regelungen lässt sich der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklausel schon deshalb nicht entnehmen, weil – wie oben dargelegt – keine Klarheit darüber besteht, in welcher Weise die Preisänderungen bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erfolgen haben. Insbesondere folgt aus der Klausel nicht klar und verständlich, ob der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergibt (BGHZ 172, 315, 320 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008 – VIII ZR 138/07, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 2).

Und warum das heute, mit § 5 GasGVV, anders sein sollte, darauf hat auch noch niemand eine klare und für den Verbraucher verständliche Antwort gegeben.

[bolli]

Original von tangocharly
Abgehakt wurde bislang nur, dass mit der Übernahme keine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Denn der Gesetzgeber hat sich, so der VIII. BGH-Senat (15.07.2009, VIII ZR 225/07, Tz. 24),  mit dem Erlaß der Verordnungen für  Regelungen entschieden (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV), die die Maßstäbe für eine Preisänderung beschreiben (obgleich die Rechtsprechung hieran nun schon seit Jahren \"herumeiert\", muß man das halt mal so stehen lassen - wenngleich die Rechtswirklichkeit in aller Regel geradewegs ein anderes zeigt - siehe die Summe banal-trivialer juristischer Billigkeitsentscheidungen der unteren Instanzen).

Da kann ich Ihnen nur zustimmen. HIER gibt\'s auch so ne Entscheidung, wo man meint, der Richter hätte besser einen anderen Beruf ergriffen, wenn er die gesetzlichen Regelungen so verdreht und eigenmächtig erweitert.

Da kann man nur hoffen, dass dem VIII. Senat nicht noch weitere \"prima Ideen\" kommen, wie er Entscheidungen, die gar nicht anstehen, trotzdem für die Zukunft schon mal im Sinne der Energieversorger vorzementiert.  Was da teilweise abläuft, scheint mir manchmal doch etwas weit vorgegriffen, bei allem Respekt vor dem obersten deutschen Gericht, aber diesen Respekt muss man sich auch verdienen und das tut der VIII. Senat im Energiebereich leider zu oft nicht, zumindest nicht aus Verbrauchersicht.

[Jagni]

Zitat von tangocharly
Im Sonderabnehmerverhältnis, .............,verbleibt es generell zunächst bei der Klauselprüfung gem. § 307 BGB.

@tangocharly

Offenbar haben Sie mich damit tatsächlich auf dem linken Fuß erwischt, da ich der Meinung bin, dass der VIII. Senat den Sonderabnehmern die Klauselkontrolle schon aus der Hand geschlagen, zerbröselt und verdampft hat. Sie machen mir also Hoffnung, dass auch in Zukunft bei Prüfung der Preisklausel in Sonderverträge unter Zuhilfenahme des § 307 BGB doch noch etwas geht, auch dann, wenn es sich bei der Preisklausel um das unverändert in den Vertrag übernommene gesetzliche Preisbestimmungsrecht handelt.

Dennoch, ich komme nach Prüfung Ihrer Hilfestellungen im Ergebnis zu keiner anderen Bewertung und muss diesen schmalen Pfad der Hoffnung wieder verlassen.

Wenn ich die von Ihnen angezogene Rn 24,  VIII ZR 225/07 voll durchlese, dann stoße ich auf folgende Sätze:

Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden.

Hat der Senat damit nicht auch das Transparenzgebot abgehakt?

Schon im  Vorspann zu dieser Aufhellung, und zwar in Rn 19 sagt er, dass bei dieser Implementierung keine unangemessene Benachteiligung im Hinblick auf  Klarheit und Verständlichkeit im Sinne von Abs. 1 Satz 2 § 307 BGB besteht:

a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 dar.

Ich komme daher nicht mehr an der Feststellung vorbei, dass auch das Transparenzgebot  abgehakt ist.

Die Unklarheit, die Sie noch hinsichtlich der  - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung gem. § 4  Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV sehen, entstehen doch nur, wenn es  um eine dem § 4  Abs 1 und 2 nachgebildete vertragliche Preisanpassungsregelung geht. Hier muss der Klauselverwender Sorgfalt walten lassen, damit er alles beisammen hat,  was im gesetzlichen Preisanpassungsrecht, und dort in dem billigen Ermessen, versteckt ist.
 
Oder kann man das noch anders sehen? Ich meine nicht!
Siehe hierzu auch die Entscheidung VIII ZR 246/08, Rn 36

(b) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Markert, aaO, 294) ist es auch nicht erforderlich, die aus der Bindung an den Maßstab billigen Ermessens folgenden Anforderungen hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich zu konkretisieren. Insoweit sind - auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz - im Bereich von Sonderverträgen keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung zu stellen, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und im Bereich der Grundversorgung nunmehr durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden oder dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 27).

Auch die von Ihnen zitierte  Rn 21 der Entscheidung vom 17.12.2008 VIII ZR 274/06, Tz. 21   kann keinen Beitrag für eine andere Sicht zu der Frage bringen, wie es um die Klarheit von AVB-Regelungen bestellt ist. Wir müssen unterscheiden, welchen Charakter eine Preisklausel hat, über die wir diskutieren. Nur darin sehe ich einen Weg zum Verstehen der jeweiligen  Klarheit.

Dem konkreten Streitfall liegt keine Klausel zu Grunde, die das gesetzliche Preisanpassungsrecht unverändert übernimmt.  Deswegen bedarf es auch keiner Entscheidung, ob eine solche Klausel der Inhaltskontrolle in vollem Umfange Stand hält oder nicht. Es geht vielmehr um eine Klausel,  die im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit individuell gestaltet wurde und nicht erkennen lässt, ob sie der Beklagten überhaupt ein einseitiges Preisgestaltungsrecht  verschafft. Vom § 4 AVBGasV weiß man das inzwischen. Insoweit besteht dort Klarheit in dieser Frage. Aber die individuell gestaltete Klausel, um die es hier geht, ist einfach unbrauchbar, hält der Klauselkontrolle nicht Stand und wird auch vom Senat verworfen.

von tangocharly
Und warum das heute, mit § 5 GasGVV, anders sein sollte, darauf hat auch noch niemand eine klare und für den Verbraucher verständliche Antwort gegeben.

Ich meine, dass es mit der AVBGasV § 4 Abs 1 und 2 die gleiche Bewandtnis hat, wie mit der GasGVV § 5 Abs 2. Beide Regelungen beinhalten das gesetzliche Preisänderungsrecht, und beide stellen dort, wo sie ihre Heimat haben, nämlich in der Grundversorgung, ihre eigenen Anforderungen an die Transparenz. Wenn diese Rechtsvorschriften in ein Vertragssystem der allgemeinen  Vertragsfreiheit implantiert werden, entwickeln sie dort auch nicht mehr Ansprüche an die Transparenz. Die Billigkeitsprüfung soll es richten.

Darüber kann man sich entrüsten. Einige nennen es sogar Gleichmacherei. Das führt aber zu keinem anderen Ergebnis. Auch dann nicht, wenn es „zunächst“ bei der Klauselprüfung bleibt. Dafür hat der BGH mit seiner Übernahmerechtsprechung gesorgt. Übernahmerichter werden sie umsetzen und die Versorger ihren Gaskunden neue Verträge schmackhaft machen. Die Übernahmerechtsprechung ist möglicherweise auch zum Teil Ordnungspolitik in eigner Sache. Sie sorgt dafür, dass der Senat in Zukunft verschon bleibt, von den vielen, im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit phantasievoll gestrickten Preisklauseln und nicht immer wieder von neuem im Stechschritt durch den Honig muss.

Ich sehe mich also nach all diesen Betrachtungen nach wie vor als ein Sonderabnehmer, der auf die Billigkeitsprüfung zurückgeworfen ist. Wenn es einmal ernst werden sollte, dann werde ich, mein professioneller Vertreter und auch der Richter im Sumpf des weiten Spielraums der Billigkeit einen festen Halt suchen. Wie so etwas ausgehen kann, das zeigt das vorstehende, von bolli ins Spiel gebrachte Beispiel.

Gruß
Jagni

[bolli]

@Jagni

Das die Billigkeitsprüfung gegenüber der Prüfung nach §§ 305/307 BGB das deutlich anspruchsvollere Terrain ist, ist wohl unbestritten. Aber letztendlich ist es doch wohl die einzige halbwegs faire Möglichkeit, zu angemessenen Preisen aus beider Seiten Sicht zu gelangen.

Das wegen der unwirksamen oder nicht wirksam einbezogenen Preisanpassungsklauseln mein Sondervertrag auf dem Preis von 1978 stehen geblieben ist, ist zwar im ersten Augenblick schön (so denn dem VIII. Senat des BGH nicht noch Sonderregelungen einfallen), hilft mir aber auf Dauer nicht weiter, da die Versorger solche Altfälle mit niedrigen Grundpreisen eben kündigen werden. Dann heisst\'s einen neuen Vertrag mit jetzigem Preis abzuschließen und der beinhaltet auch bei unwirksamer Klausel einen hohen Einstiegspreis, egal bei welchem Versorger.

Nur wenn ich im Rahmen der Billigkeitsprüfung die Angemessenheit der Preise prüfe, komme ich (möglicherweise) von diesem hohen Sockel wieder runter. Dieses aber natürlich auch nur, wenn diese unsinnige Sockelpreistheorie des VIII. Senats gekippt wird. Ich frage mich eh, wie ich die Angemessenheit der Preise bei Kunden mit unterschiedlichen Vertragsbeginndaten und somit unterschiedlichen Grundpreisen gleich beurteilen will, wenn ich nur den Veränderungsbetrag der Billigkeitsprüfung unterziehen will. Vielleicht kann ich da im Sondervertrag wegen der individuellen Vertragsinhalte noch ne Begründung für finden, in der Grundversorgung mit den gesetzlichen Regelungen sehe ich dafür aber wie auch der Kartellsenat keinen Spielraum. Da ist der billige Preis EIN Preis und nicht ein in Sockelbetrag und Preisänderung unterteilter Preis .

Alles in allem werden wir, wenn überhaupt noch, aber nur über die Billigkeitsprüfung zu angemessenen Preisen kommen. Alles andere sind Hilfskrücken, die uns zwar heute ein paar Euro bescheren, aber morgen nicht weiterhelfen.

Die Problematik der kompetenten (oder eben auch nicht kompetenten) Richter/Gerichte hat man übrigens auch schon bei einfachsten Sachverhalten in der Sonderversorgung. Da Bedarf es erst garnicht der komplizierten Billigkeitskeitsverfahren. Selbst wenn man an die laut EnWG zuständigen, angeblich so kompeteten Kammern für Handelsrecht kommt, kann man manchmal sein \"blaues Wunder\" erleben, wie hier einige Fälle zeigen. Eine Garantie für Kompetenz gibt\'s nicht, zumal der Obsiegende in dem Verfahren das sowieso anders sehen wird.  

[Jagni]

@ bolli

Standen am Anfang in diesem Thread noch der Hinweis, wie Versorger den Weg zur Billigkeit verbauen wollen und ergänzend Beispiele, wie die Scheu der Versorger vor einer Billigkeitsprüfung um sich greift, wie sie Bogen schlagen, um auch noch den Rest an Gegenwehr auszuhebeln, fällt es mir schwer, das zu preisen, was der BGH uns rübergeschoben hat aus dem Tarifrecht der Grundversorgung: Die Billigkeitskontrolle mit dem hohen Gerechtigkeitsgehalt, als, wie Sie sagen, „letztendlich ...  doch wohl die einzige halbwegs faire Möglichkeit, zu angemessenen Preisen aus beider Seiten Sicht zu gelangen.“

Wenn ich einerseits die Billigkeitsprüfung als letzten Hort der AGB-Kontrolle in dieser Sache erkenne, der jetzt auch noch angegriffen wird, dann ist das für  mich aber kein Grund, gleichzeitig die Fahne der Billigkeitsprüfung zu schwenken und „Hosianna“ zu rufen, schon gar nicht, wenn mir klar wird, welche Chance vertan wurde.

Mag sein, dass es irritiert, wenn ich in Verbindung mit der Billigkeitskontrolle von einem Sumpf rede. Der weite Spielraum des letzten Horts ein Sumpf?  Aber, was ist gegen einen Sumpf zu sagen? Alles ist organisch! Es gibt sogar Bemühungen trockengelegt zu renaturieren, und manche rühren neue an. Ich bleibe daher beim Sumpf und stimme Ihnen zu, bolli: Es ist ein „anspruchsvoller“, bei dem die Versorger befürchten, dass ein Verbraucher durchsteigt, ihre Geheimnisse lüftet und ich mich sorge, den richtigen Halt dabei zu finden, wenn ich hineingezogen werde oder selbst tapfer, den fairen Preis suchend, hineinschreite.

Mit Relativierungen, wie „halbwegs“ mag ich mich aber nicht zufrieden geben. Und eine Hilfskrücke, die ein paar Euro beschert, ist die Klauselkontrolle schon gar nicht.
Oder habe ich Sie damit falsch verstanden? Es geht hier eben nicht um ein paar Euro!  Die Sache hat einen anderen Anstrich.

Würde unsere oberste Gerichtsbarkeit dem Versorgerlager den Weg gewiesen haben, „selbst“ eine im Rahmen der Vertragsfreiheit gestaltete Preisklausel, die der Inhaltskontrolle standhält, in die Energiewelt zu bringen, dann würde diese wirksame Klausel in allen Unternehmen des Versorgerlagers unmittelbare Auswirkungen in den Unternehmensstrukturen zeigen, vom Vertrieb, über den Einkauf, das Controlling bis in die Kostenrechnungssystematik hinein. Sie wäre ein präventiver Schutz.  Die Rechtsfolgen daraus würden sich unmittelbar von der Klausel selbst ableiten.
So wäre auch dem im  § 1 des EnWG festgezurrten Willen des Gesetzgebers beizukommen.

Während eine wirksame und daher verpflichtende Klausel, geradezu wie eine Selbstverpflichtung, als Schutzschild im Vorfeld funktioniert, gleicht die aus dem gesetzlichen Preisbestimmungsrecht heraus angewendete Billigkeitskontrolle eher einem Reparaturbetrieb weit hinten im Gefüge, mit zunächst hinhaltender Wirkung, bis das Verfahren dann letztlich bei einem Richter aufschlägt. Bestimmt müssen wir nun auch auf diese Einzelbetrachtungen setzen, die evtl. Wirkung erzielen. Wie spektakulär waren aber denn die Ergebnisse in den letzten 5 Jahren?   Wie viel Zeit wird noch verstreichen, bis in den Versorgerköpfen über den Weg einer Billigkeitskontrolle flächig Gedanken Einzug halten, dass z.B. nicht nur Kostensteigerungen, sondern auch Kostensenkungen weiterzugeben sind?

Will man auf eine solche Einsicht der Versorger warten? Eher geht doch wohl ein Kamel durch das berühmte Nadelöhr, als ein Gewinnmaximierer sich zu einem solchen Handeln  hinwendet. In Fensterreden ja, die werden wir hören, aber nicht in der täglichen Praxis.

Dass mit Hilfe der Billigkeitskontrolle ein Umdenken in den Versorgungsunternehmen erreicht wird, wie es mit einer im Rahmen der Vertragsfreiheit gebildeten „wirksamen“ Klausel zu erreichen wäre, ist für mich nicht erkennbar. Ich lasse mich jedoch gerne überzeugen.

Wenn Sie, bolli, sagen, dass wir „wenn überhaupt....,nur noch über die Billigkeitsprüfung zu angemessenen Preisen kommen“, dann will ich in dem Zusammenhang aber doch noch auf einen anderen Weg hinweisen, der eher Breitenwirkung erzielen kann: Wir dürfen nicht den massenhaften Versorgerwechsel hin zu dem günstigeren und kundenorientierten Versorger übersehen, mit dem die Verbraucher sich zwar nicht den fairen, auch nicht den angemessenen, aber den wettbewerbsfähigen Preis erarbeiten können. „Erarbeiten“ sage ich, er wird uns nicht zufliegen. Sicher kann man anzweifeln, dass es ihn gibt – diesen kundenorientierten Versorger. Aber mit diesem Zweifeln wird auch gleichzeitig verhindert, dass es ihn geben kann. Und auf die Frage: „Wann? „ folgt die Antwort: „ .... eben dann, wenn wir Verbraucher ihn uns erarbeitet haben“. Blicken wir, nur mal als Beispiel,  auf den Strompreis bei den Genossenschaften!
 
Auf den Wettbewerbspreis  kommt es in dem, unter der Regie der Versorger umfassend  kommerzialisierten Energieversorgungsbereich  in Zukunft besonders an. Nutzen wir in dem Zusammenhang auch die Gier der Versorger nach Kunden und daneben natürlich den Reparaturbetrieb der „Billigkeitskontrolle“.


Gruß
Jagni

[tangocharly]

Die Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB ist vom Rechtssatz her genau das, was @Bolli hier angesprochen hat, nämlich \"eine Regelung des Vertragsrechts, der ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt\" (vgl. BGH, 13.06.2007, Az.: VIII ZR 36/06, Tz. 18 -).

Alle \"billig und gerecht Denkenden\" werden sich in Ehrfurcht vor diesem Rechtssatz verneigen, nur halt nicht die gewinnmaximierenden Gegenparts, unterstützt von Entscheidern die es lieben, auf jeden Fall einen kurzen Prozess mit der Billigkeitsprüfung zu zelebrieren.

Das Schlimme an diesem Rechtssatz, zumindest im Bereich der leitungsgebundenen Energieversorgung, ist allerdings der Umstand, dass die Parameter der das Ermessen bindenden Entscheidung, wie die vielen Entscheidungen der unteren Instanzen zeigen, in ihrer Erkennbarkeit so im Dunkeln bleiben, dass die Figur eines \"Erlkönigs\" dagegen noch eine Lichtgestalt verkörpert.

Wohin diese Entwicklung geführt hat, das sollte in dem Eingangssatz dieses Threads vermittelt werden.

Die Krone wird diesem Problem mit der Argumentation dann noch aufgesetzt, wenn dem Abnehmer der Unbilligkeitseinwand mit dem Gegeneinwand abgeschnitten werden soll, sein Verhalten sei als widersprüchlich zu bezeichnen, weil er trotz seines Widerspruchs gegen den Energiepreis auch noch weiterhin Energie aus dem Leitungsnetz des Versorgers bezogen habe.

Man hat den Eindruck, dass es als lästiges Übel verstanden wird, wenn Verbraucher deren berechtigte Interessen wahren und sich auf eine Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB festlegen. Liegt es wirklich in den Händen der Verbraucher, in der leitungsgebundenen Energieversorgung Wettbewerb durch Versorgerwechsel herzustellen ?
 
Ich weiß es nicht - und will es auch gar nicht wissen - ob der Gesetzgeber des EnWG diese Vorgänge bei dieser Novelle sich so vorgestellt hat:

(1) Wettbewerb durch Versorgerwechsel;
(2) ein Heer von Wechslern, die ständig von einem Versorger zum anderen wechseln;
(3) Versorger, die mehr Energie dafür verwenden, eine Masse von Versorgerwechseln zu organisieren, als deren Energiepreise vernünftig zu kalkulieren;

Bei der leitungsgebundenen Energieversorgung stellt sich der Versorgerwechsel eben nicht so dar, wie in der Waschmittelwerbung; ob ARIEL weißer wäscht als WEIßER RIEßE, das zeigt der Versuch (denn Versuch macht kluch).

Und die Vorstellung, dass ein Versorgerwechsel in der leitungsgebundenen Energieversorgung so leicht wird, wie der Wechsel des Waschmittels, die mag erst einmal verifiziert werden.

Schließlich braucht es auch für den Wechsel des Waschmittels keiner GELi-Gas (\"Geschäftsprozesse Lieferanten Wechsel Gas\"). Und wenn man dann nach 10 Monaten Dauer immer noch vergeblich auf den Lieferantenwechsel wartet, dann wird auch deutlich, warum der Vergleich eines Versorgerwechsels mit einem Waschmittelwechsel ein Vergleich zwischen \"Birnen und Äpfeln\" ist.

[RR-E-ft]

In der Diskussion werden häufig Dinge verwirrend miteinander vermengt.

Es gilt, die klaren Grundsätze im Auge zu behalten, und sich möglichst auf den wesentlichen Kern zu beschränken.

BGH Urt. v. 15.07.09 VIII ZR 56/08 Rn. 20

Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden, ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.

Insbesondere ist die gerichtliche Billigkeitskontrolle durch § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV ebensowenig ausgeschlossen wie nach § 30 AVBGasV.


Die Allgemeinen Tarifpreise sind gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden, was nach der gesetzlichen Regelung die Verpflichtung einschließt, rückläufige Kosten durch Preisanpassungen zugunsten der Kunden weiterzugeben.

BGH, Urt. v. 13.01.10  VIII ZR 81/08 Rn. 18.

Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009- VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 29).

Ausdrücklich heißt es in BGH VIII ZR 56/08 Rn. 36:

Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen.Daneben hat er die Möglichkeit, sich aus dem Vertragsverhältnis zu lösen und den Lieferanten zu wechseln.

Eine gerichtliche Billigkeitskontrolle scheidet freilich dort aus, wo dem Versorger weder gesetzlich noch vertraglich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt wurde.

Die Einräumung des einseitigen Leistungsbestimmmungsrechts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB ist immer Voraussetzung für die Zulässigkeit einer einseititgen Leistungsbestimmung gem. § 315 Abs. 2 BGB.

Den Versorger trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass zu seinen Gunsten überhaupt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB besteht wie auch für dessen wirksame Ausübung gem. § 315 Abs. 2 BGB.

Eine demnach dem Grunde nach zulässige einseitige Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 Abs. 2 BGB ist für den anderen Teil nach der gesetzlichen Regelung  gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB immer nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.

Im Falle der Unbilligkeitsrüge und des Bestreitens trägt immer der Versorger die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 08.07.2009 VIII ZR 314/07 Rn.19 m. w. N., juris).

Durch die einseitige Preisänderung bzw. ein Unterlassen einer für den Kunden günstigen Preisanpassung darf der Versorger insbesondere  seinen im Preis enthaltenen Gewinnanteil nicht erhöhen. Bei der gerichtlichen Billigkeitskontrolle abzustellen ist auf die zwischenzeitliche Entwicklung sämtlicher preisbildender Kostenfaktoren seit der vorhergehenden Tariffestsetzung.

BGH, Urt. v. 19.11.2008 VIII ZR 138/07 Rn. 39:

Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26).

Unter diesem Gesichtspunkt müssen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner Gesamtheit, wie ausgeführt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist (vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107).

Ferner ist beachtlich, dass die gesetzliche Verpflichtung der Versorger aus §§ 2, 1 EnWG zu einer möglichst preisgünstigen leistungsgebundnen Versorgung mit Elektrizität und Gas Auswirkungen auf die Billigkeitskontrolle haben kann, sich mithin auf diese auswirkt (vgl. BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).

Eine gerichtliche Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt nicht nur bei einer unbilligen Leistungsbestimmung in Betracht, sondern auch dann, wenn eine gebotene (neue) Leistungsbestimmung entgegen der gesetzlichen Verpflichtung unterlassen oder verzögert wird.

Das ordentliche Kündigungsrecht ist für Grundversorger gem. § 20 GVV gesetzlich ausgeschlossen. Unbilligkeitseinrede gibt dem Grundversorger auch keine keine Berechtigung zur außerordentlichen  Kündigung des Grundversorgungsvertrages.

[RR-E-ft]

Zur Inhaltskontrolle nach Transparenzgebot

Sind Preisänderungsklauseln unwirksam oder schon nicht wirksam in Sonderverträge einbezogen, soll es für die Unwirksamkeit einseitiger Preisänderungen und darauf beruhender Preisforderungen nicht auf einen Widerspruch des Kunden ankommen (BGH VIII ZR 246/08]. Insbesondere eine gerichtliche  Billigkeitskontrolle findet in dieser Situation nicht statt, weil der Anwendungsbereich des § 315 BGB schon nicht eröffnet ist (BGH VIII ZR 274/06).

[bolli]

Original von RR-E-ft
Ferner ist beachtlich, dass die gesetzliche Verpflichtung der Versorger aus §§ 2, 1 EnWG zu einer möglichst preisgünstigen leistungsgebundnen Versorgung mit Elektrizität und Gas Auswirkungen auf die Billigkeitskontrolle haben kann, sich mithin auf diese auswirkt (vgl. BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).

An dieser Stelle lassen wir dann aber mal die Preissockeltheorie des VIII. Senats in der gesetzlichen Grundversorgung außen vor, denn diese dürfte ja wohl kaum in Einklang mit der preisgünstigen Versorgung UND dem Unbilligkeitseinwand bei einseitigem Leistungsbestimmungsrecht zu bringen sein, da der VIII. Senat den Unbilligkeitseinwand eben nicht auch den \"günstigen Preis\" sondern nur auf das einseitige Leistungsbestimmungsrecht bezieht und die früheren Preisfestlegungsgründe außen vor lässt. Lediglich die Gewinnmarge darf nicht erhöht werden (die man aber erstmal rausbekommen muss, was bei Analyse mancher Bilanzen natürlich möglich ist, wie Sie ja schon gezeigt haben.  

[RR-E-ft]

Wenn der Preis stärker erhöht wird als sich die konkret preisbildenden Kostenfaktoren des konkreten Preises insgesamt erhöht haben (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 39) oder aber der Preis nicht im Umfange rückläufiger preisbildender Kostenfaktoren unverzögert und vollständig abgesenkt wird (BGH VIII ZR 81/08 Rn. 18], dann erhöht sich jedenfalls unzulässig der Gewinnanteil am Preis.

Die konkrete Höhe des Gewinnateils am jeweiligen Preis muss man für diese Betrachtung nicht kennen.

Dessen Kenntnis wäre nur dann erforderlich, wenn es etwaig um die Unangemessenheit des Gewinnanteils am Preis selbst ginge.

Das soll jedoch zumeist nicht der Fall sein (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 25).
Der Senat meint dort, dem Versorger müsse die Gewinnspanne auch bei einem für den Versorger besonders vorteilhaft kalkulierten Preis erhalten bleiben.

Dies erscheint wenig nachvollziehbar:

Selbstredend sollte es wegen der gesetzlichen Verpflichtung aus §§ 2, 1, 36 EnWG ausgeschlossen sein, dass der Versorger den öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Tarif für sich besonders vorteilhaft kalkuliert.
Ein so kalkulierter Allgemeiner Tarif kann ja wohl per se  nicht der gesetzlichen Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas entsprechen.
Einen für den Versorger besonders vorteilhaft kalkulierten Tarifpreis dürfte es mithin nach dem Sinn und Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes und entsprechend der gesetzlichen Regelungen gar nicht geben können.  
Erst recht kann wohl kein berechtigtes Interesse des Versorgers  an der Fortschreibung eines für den Versorger besonders vorteilhaft kalkulierten  Allgemeinen Tarifpreises in die Zukunft bestehen.

Diese kann jedoch eine Rolle spielen, wenn sich der Kunde gegenüber dem verlangten Preis auf §§ 1, 19, 29, 33 GWB iVm. § 134 BGB beruft.
Ein kartellrechtswidrig überhöhter Energiepreis im Sinne des § 29 GWB kann auch nicht der Billigkeit entsprechen.

[Jagni]

@RR-E-ft

Grundsätzlich kann ich der Darstellung in dem eingefügten Link  \"Zur Inhaltskontrolle nach Transparenzgebot\" folgen. Es gibt allerdings mehrere Stellen bei denen ich einhaken muss, um zu klären, ob mein Gedankengang richtig ist oder nicht.

BGH, Urt. v. 13.07.04 KZR 10/03 unter II. 6,:
Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel lässt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).

Kann man daraus auch schließen, dass der weite Spielraum der Billigkeit „nie“ genügen wird?

Der VIII. Senat hat inzwischen ein System entwickelt, wie mit dem weiten Spielraum der Billigkeit umzugehen ist. Er prüft alles, was darin zu finden ist, danach, ob das Äquivalenzverhältnis stimmt oder nicht. Alles was ihm  dabei unter die Finger kommt, prüft er Schritt für Schritt und stellt fest, ob eine ungerechtfertigte Benachteiligung vorliegt, und zwar hinsichtlich eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben oder hinsichtlich eines Verstoßes  gegen das Transparenzgebot.

Hinsichtlich des Transparenzgebotes, von dem  auch Tangocharly sagt, dass es noch nicht abgehakt ist, kommt er zu der Aussage:

Entscheidung VIII ZR 246/08, Rn 36:

b) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Markert, aaO, 294) ist es auch nicht erforderlich, die aus der Bindung an den Maßstab billigen Ermessens folgenden Anforderungen hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich zu konkretisieren. Insoweit sind - auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz - im Bereich von Sonderverträgen keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung zu stellen, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und im Bereich der Grundversorgung nunmehr durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden oder dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 27).

Die Formulierung:  „.....in der Klausel tatbestandlich nicht zu konkretisieren“ bedeutet doch, dass der Inhalt, den wir alle von einer Klausel erwarten, nicht in Worte gefasst werden muss, die den Inhalt erklären.

Die Wortaneinanderreihung des § 5 Abs 2 reicht dem Senat aus. Sie reicht ihm aus, weil er den Inhalt sowieso an den Maßstab billigen Ermessens gebunden sieht. Es ist somit nur noch zu klären, ob die in den   -ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung gem. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV/§ 5 Abs 2 GasGVV zusammengefassten Grundsätze dem Maßstab billigen Ermessens folgen oder nicht.

In den - ungeschriebenen Voraussetzung – ist alles versammelt, was bisher schon oder in Zukunft noch dem  Transparenzgebot unterfallen wird. Ob sie alle dem Maßstab der Billigkeit  genügen, prüft er dann ebenfalls mit Hilfe des Äquivalenzverhältnisses.

Man kann ja bestreiten, dass die Systematik des VIII. Senats weder folgerichtig und rechtskonform ist, dass er aber gesagt hat, und zwar:

„... ist es auch nicht erforderlich, die aus der Bindung an den Maßstab billigen Ermessens folgenden Anforderungen hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich zu konkretisieren.“,

lässt sich aber  nicht mehr bestreiten. Der Senat hat damit den Weg freigemacht für eine Klausel, die nichts mehr aussagt und dennoch Stand hält.

Erst wenn ich den Gedankengang des BGH verstanden habe, kann ich mich der Gegenargumentation widmen.

Vielleicht gelingt es Ihnen, mir klar zu machen, dass das, was ich vorstehend geschrieben habe,  nur eine Fata Morgana meines Gehirns ist.  Auch das wäre mir eine Erleichterung.

Zu anderen Haken ein andermal.

Gruß
Jagni

[Jagni]

Ich weiß, ich weiß, ich schramme am Rande des Themas. Aber nur, weil vieles mit vielem zusammenhängt.  So auch der hohe Gerechtigkeitsgehalt der Billigkeitskontrolle mit dem aufkeimenden Wettbewerb durch Versorgerwechsel.

Daher noch eine Reflexion in die Gedankengänge von tangocharlys Beitrag, und zwar trotz bereits ergangenem Ordnungsruf, Dingen nicht verwirrend miteinander zu vermengen.
Ich erkenne aber weder den Sachverhalt einer Vermengung, noch befürchte ich wegen der überschaubaren Argumente eine ungerechtfertigte Verwirrung.

Zitat von tangocharly

Das Schlimme an diesem Rechtssatz, zumindest im Bereich der leitungsgebundenen Energieversorgung, ist allerdings der Umstand, dass die Parameter der das Ermessen bindenden Entscheidung, wie die vielen Entscheidungen der unteren Instanzen zeigen, in ihrer Erkennbarkeit so im Dunkeln bleiben, dass die Figur eines \"Erlkönigs\" dagegen noch eine Lichtgestalt verkörpert.

Stimmt: Deswegen keine Breitenwirkung für ein Umdenken bei den Versorgern alleine mit der Billigkeitskontrolle.

Zitat von tangocharly

Ich weiß es nicht - und will es auch gar nicht wissen - ob der Gesetzgeber des EnWG diese Vorgänge bei dieser Novelle sich so vorgestellt hat:

(1) Wettbewerb durch Versorgerwechsel;
(2) ein Heer von Wechslern, die ständig von einem Versorger zum anderen wechseln;
(3) Versorger, die mehr Energie dafür verwenden, eine Masse von Versorgerwechseln zu organisieren, als deren Energiepreise vernünftig zu kalkulieren;

Zu den in den Ziffern (1) – (3) aufscheinenden Unsicherheiten, die ich nachvollziehen kann, denen ich mich aber entgegenstellen muss:

(1) Wie könnte Wettbewerb anders initiiert werden? Gibt es einen anderen Weg? Die Versorger haben die Grundversorgung ausgehöhlt  und das Massengeschäft umfassend kommerzialisiert. Und damit sie dort auch ordentlich zupacken können, hat man ihnen auch noch das Recht aus der Daseinfürsorge, das einseitige gesetzliche Preisbestimmungsrecht, um den Hals gehängt.

Nachdem der herkömmliche Hausbrand das Zeitliche gesegnet hatte, wurde die Lizenz zur Geldschöpfung ausgepackt. Und jetzt, wenn wir Verbraucher anfangen wach zu werden, zeigen sie ihre Flexibilität und scheren ein - in den Wettbewerb. In Kurz- und Mittelfristplanungen wird kalkuliert, mit welchen Preisnachlässen wie viel Kunden in anderen Grundversorgungsgebieten akquiriert werden können und müssen, weil der Kundenschwund drückt. Sie helfen also mit, beim Entstehen von Wettbewerb durch Versorgerwechsel. Wo ist das Problem?
Wenn der Versorger z.B. seinen Kunden,  mit 3 in zeitlicher Reihenfolge immer wieder neu lockend angepassten Vergleichsangeboten,  bei der Stange halten will, was sagt das aus? Doch wohl auch sehr deutlich, dass Kundenschwund Probleme bereitet.

(2) Das Heer wird schrumpfen, wenn die Versorger durch Umdenken das Signal dazu geben.  Wer will schon als Wechselaktivist enden? Es gibt Besseres, um die Lebenszeit zu füllen.

(3) Über diese Widersinnigkeit müssen sich die Versorger sorgen. Nur wegen des hohen Gerechtigkeitsgehalts der Billigkeitskontrolle  werden sie nicht „ordentlich“ kalkulieren, und schon gar nicht, wenn der Wettbewerb schläft.

Zitat von tangocharly

Und die Vorstellung, dass ein Versorgerwechsel in der leitungsgebundenen Energieversorgung so leicht wird, wie der Wechsel des Waschmittels, die mag erst einmal verifiziert werden.

Erfahrungen müssen gemacht werden. Viele haben mitgeholfen, dass diese Möglichkeit überhaupt besteht und es auch klappt. Der Verordnungsgeber, indem er diverse Regelungen dazu fixiert hat, sogar der VIII. Senat mit dem nochmaligen Hinweis auf die Wechselmöglichkeit, die Landeskartellbehörden,  die den evtl. verbliebenen bremsenden Seilschaften einheizen und,  denken wir vor allem auch an die Hilfen hier im Forum durch Tipps, wie man Sand aus dem Getriebe bekommt und wem man auf die Füße treten muss, damit es voran geht; „immer treiben, nie treiben lassen“.

Und auch keine Zurückhaltung wegen des Vergleichs mit der Waschmittelwerbung!  Der Vergleich war gut!

Wie in der Werbung bei den Waschmitteln gilt auch bei der Energieversorgung der Slogan: Der Versorgerwechsel zwingt wettbewerbsunfähige raus und wettbewerbsfähige rein, und das selbst dann, wenn  die Energieversorgung leitungsgebunden ist.

Gruß
Jagni

[RR-E-ft]

@Jagni

Der weite Spielraum der Billigkeit passt regelmäßig schon nicht in das enge Korsett, derjenigen Konkretisierung, welche das Transparenzgebot nach der sonstigen Rechtsprechung des BGH erfordert. Nur wenige Beispiele herausgegriffen:

BGH Urt. v. 20.07.2005 (ZIP 2005, 1785)

\"Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festlegung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, dass die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind\"

BGH, Urt. v. 19.10.1999 (BGH NJW 2000, 651)

\"Auch einseitige Bestimmungsvorbehalte können nur hingenommen werden, wenn sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht sowie die Richtlinien und Grenzen seiner Ausübung möglichst konkret angeben.\"

Klar und verständlich:

BGH, Urt. v. 15.11.2007 III ZR 247/06 Rn. 10:

Dementsprechend sind Preisanpassungsklauseln nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden, so dass der andere Vertragsteil bei Vertragsschluss die auf ihn zukommenden Preissteigerungen einschätzen kann (Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO; vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79 - NJW 1980, 2518, 2519 unter II 2. c); vom 19. November 2002 - X ZR 253/01 - NJW 2003, 746, 747 unter III. 2. a) m.w.N.; vom 21. September 2005 aaO S. 1717 f unter II. 3.b) und vom 13. Dezember 2006 aaO Rn. 23 ff).

Grundsätzlich muss der Kunde die Möglichkeit haben, die  Berechtigung einer Preisänderung anhand der Klausel selbst zu kontrollieren. Das Transparenzgebot erfordert deshalb gerade regelmäßig, dass bereits in der Preisänderungsklausel bei Vertragsabschluss die Preiskalkulation offen gelegt wird.

BGH, Urt. v. 13.12.2006 VIII ZR 25/06 Rn. 23

Die Klausel in Vertragsabschnitt A Nr. 4 der \"Liefervereinbarung für Flüssiggas\", die eine Preisanpassung durch die Beklagte erlaubt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten, benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten schon deshalb unangemessen, weil sie ganz allgemein auf Kostenänderungen abstellt und nicht erkennen lässt, in welchem Bereich diese Kostenänderungen auftreten können und müssen (BGH, Urteil vom 16. März 1988 – IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819 unter 7). Darüber hinaus kennen die Kunden der Beklagten weder den Einstandspreis noch die sonstigen Kosten der Beklagten und können diese auch nicht in Erfahrung bringen. Ferner fehlt es an einer Gewichtung der in Betracht kommenden Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Flüssiggaspreises. Für die Vertragspartner der Beklagten ist deshalb weder vorhersehbar, wie sich etwa ein allgemeiner Anstieg der Gaspreise – eines wesentlichen Elements des Einstandspreises der Beklagten – oder sonstiger (welcher?) Kostenfaktoren auf den vereinbarten Flüssiggaspreis auswirken werden, noch haben sie eine realistische Möglichkeit, Preiserhöhungen der Beklagten auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Schließlich erlaubt die Klausel – jedenfalls in ihrer im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., z.B. BGHZ 158, 149, 155) – der Beklagten eine Preiserhöhung bereits dann, wenn zwar ein Kostenfaktor sich nach oben verändert hat, der Anstieg aber durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird und die Beklagte daher insgesamt keine höheren Kosten zu tragen hat, als dies bei Abschluss des Belieferungsvertrags der Fall war. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 21. September 2005 aaO), gibt eine solche Klausel dem Verwender insgesamt einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum zur Erzielung zusätzlicher Gewinne zu Lasten seiner Vertragspartner und benachteiligt diese deshalb unangemessen.

Offensichtlich steht der Sondervertragskunde eines Gasversorgers diesbezüglich nicht besser da als der Kunde eines Flüssiggas- Anbieters, welcher solche Preisänderungsklauseln verwendet.

Der Kunde kennt weder den Einfluss einer Änderung der Bezugskosten auf den vereinbarten  Gaspreis noch die weiteren preisbildenden Kostenfaktoren und hat somit keine realistische Möglichkeit, die Preisänderungen anhand der Klausel zu kontrollieren, was dem Versorger einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum zur Erzielung zusätzlicher Gewinne verschafft. Schon gar nicht ist der Kunde durch die Klausel in der Lage versetzt, überhaupt zu erkennen, wann und in welchem Umfange eine Verpflichtung zur Preisabsenkung besteht, was dem Versorger wiederum die Möglichkeit verschafft, durch die praktisch unkontrollierbare unterlassene Weitergabe gesunkener Kosten einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen.

Markant und zutreffend die Rechtsprechung des BGH zu Preisänderungsklauseln im Übrigen:

BGH, Urt. v. 21.04.2009 XI ZR 55/08 Rn. 38:

Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage, ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

Dass die vom VIII. Zivilsenat als zulässig erachteten Klauseln nicht den Anforderungen entsprechen, welche die Rechtsprechung des BGH sonst nach dem Transparenzgebot verlangt, erkennt immerhin  auch der VIII. Zivilsenat selbst an.

BGH, Urt. v. 15.07.2009 VIII ZR 225/07 Rn. 26:

Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 5 Abs. 2 GasGVV regelt nur, dass Änderungen der Allgemeinen Preise (im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss, und dass das Versorgungsunternehmen verpflichtet ist, zu der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung der Allgemeinen Preise (des Allgemeinen Tarifs) an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).

Er leitet gerade deshalb eine Ausnahme von den strengen Erfordernissen - m. E. ohne überzeugende Begründung - aus § 310 Abs. 2 BGB  her. Er will Sondervertragskunden und grundversorgte Kunden - einer gewissen inneren Logik folgend - wohl gleich schlecht behandelt wissen:

Fraglich, wie der betroffene Kunde überhaupt eine vertragliche Verpflichtung zur Preisabsenkung wegen rückläufiger Kosten durchsetzen sollte, wenn der VIII. Zivilsenat schizophrener Weise sogar das Postulat aufstellt, der bisherige Preis sei vertraglich vereinbart und unterliege somit gar keiner gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Eine gerichtliche Billigkeitskontrolle könne nur dann und soweit erfolgen, wie der Versorger den Preis nachträglich zu Lasten des Kunden einseitig abändert, also erhöht.

Auch für den grundversorgten Kunden ist deshalb nicht ersichtlich, wie er die gesetzliche Verpflichtung zur Preisabsenkung bei rückläufigen Kosten (BGH VIII ZR 81/08 Rn. 18] durchsetzen sollte. Dass der Senat immer wieder diese - zugestandenerweise anhand enstprechender Klauseln schon nicht erkennbare - Verpflichtung des Versorgers immer wieder betont, ist also wohl halbwegs als lyrisches Beiwerk anzusehen, die gerade nach der Rechtsprechung dieses Senats praktisch nicht durchsetzbar erscheint.

Manch betroffener Rechtssuchende mag sich darob von dieser Rechtsprechung insgesamt an der Nase herumgeführt vorkommen.

Gäbe es § 310 Abs. 2 BGB nicht, käme auch der VIII.Zivilsenat nicht zu seiner wenig nachvollziehbaren Folgerung, der Gesetzgeber habe selbst den Maßstab für die Transparenz entsprechender Preisänderungsklauseln im Bereich der leitungsgebundenen Energieversorgung geschaffen.

§ 310 Abs. 2 BGB lässt jedoch auch schon seinem Wortlaut nach keine Abstriche an der Inhalts- und Transparenzkontrolle des § 307 BGB entsprechender Klauseln erkennnen. § 310 Abs. 2 BGB bezieht sich ausdrücklich nur auf die Inhaltskontrolle gem. §§ 308, 309 BGB.  

Erst recht scheint diese Auslegung mit den EU- Richtlinien, die auch zur Neufassung des § 307 BGB gegenüber dem § 9 AGBG führten, unvereinbar. Hierauf wies etwa das OLG Oldenburg in mündlicher Verhandlung am 02.11.10 in Sachen EWE zutreffend hin, welches deshalb eine Vorlage zum EuGH in Erwägung zieht.  

Zudem hatte der Gesetzgeber bei § 5 Abs. 2 GVV - wie andernorts bereits erörtert - das Transparenzgebot des § 307 BGB auch schon gar nicht zu entsprechen und wollte es auch gar nicht, sondern dem Grundversorger in Bezug auf die Allgemeinen Tarifpreise (von Anfang an) ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht  einräumen. Es handelt sich um ein Tarifbestimmungs- und -änderungsrecht (BGH KZR 2/07 Rn. 26).

Das gesetzliche Preisbestimmungs- und -änderungsrecht (und die gesetzliche Verpflichtung hierzu) hat mit dem Transparenzgebot des § 307 BGB ebensowenig zu tun, wie ein vertraglich vereinbartes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht (Preisbestimmungsrecht) gem. § 315 Abs. 1 BGB.

Der VIII. Zivilsenat meint, bei solchen Sonderverträgen müsse wie bei Tarifkunden eine Billigkeitskontrolle erfolgen. An anderer Stelle versagt er jedoch gerade die unmittelbare Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB, wenn bei Vertragsabschluss ein bestimmter Preis und deshalb gerade kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vertraglich vereinbart wurde (BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32 und VIII ZR 138/07 Rn. 16).

Grundsätzlich kann bei Vertragsabschluss nur entweder ein bestimmter Preis oder aber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB vertraglich vereinbart worden sein.
Das eine schließt das andere denknotwendig aus.