BGH, Urteil vom 13.06.2007 - VIII ZR 36/06

[RR-E-ft]

Anmerkung im Magazin Baurechtsexperte

[RR-E-ft]

Anmerkung von RA Dr. Thomas Höch in der FAZ vom 08.08.2007, Seite 19

Kollege Dr. Höch war zuvor bei RWE und Leiter der Rechtsabteilung der RWE Westfalen Weser Ems. Er vertrat wohl RWE in Gerichtsverfahren wegen Schadensersatzansprüchen der Kunden nach dem Stromausfall im Münsterland.

Dazu ist anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des BGH § 315 BGB nicht für alle Preiserhöhungen gilt.

Der VIII. Senat sieht ein Recht des Versorgers auf einseitige Preisänderung nur dort, wo sich ein solches Recht aus einem Gesetz ergibt. Dies betrifft nur Tarifkunden, für welche § 4 AVBGasV unmittelbar gilt, also jetzige Kunden in der Grundversorgung mit dem Preisänderungsrecht aus § 5 GasGVV. Wird eine Preisänderung hingegen auf Allgemeine Geschäftsbedingungen gestützt, so erfolgt eine Kontrolle der AGB- Klausel nach dem Transparenzgebot gem. § 307 BGB (vgl. OLG Frankfurt). Dabei hat der BGH wiederholt entschieden, dass der weite Spielraum der Billigkeit den Anforderungen an die notwendige Konkretisierung eines Preisänderungsvorbehalts gem. § 307 BGB nicht genügt (BGH KZR 10/03 unter II.6). Im Ergebnis sind solche Preiserhöhungen oft deshalb unwirksam, weil schon ein Rechtsgrund dafür fehlt, wie bereits mehrere Landgerichte entschieden haben (LG Bremen, LG Berlin, LG Dresden, zuletzt LG Essen, Az. 19 O 520/06). Auf die Billigkeit kommt es dabei nicht an! Im Gegensatz zum VIII. Senat hält der Kartellsenat des BGH bei einseitigen Preisfestlegungen in Form Allgemeiner Tarife durch Verweis auf jeweils geltende Preisblätter eine Billigkeitskontrolle des Gesamtpreises anhand der Kostenkalkulation für erforderlich (KZR 36/04, KZR 8/05).

RA Thomas Fricke, Jena

[RR-E-ft]

Die Düsseldorfer Hoffnung

[RR-E-ft]

Obschon noch weitere Gaspreisverfahren derzeit in der Revision vor dem VIII. Zivilsenat des BGH anhängig sind, hat sich dessen Vorsitzender auf einer an die Gaswirtschaft  gerichteten Veranstaltung zu den Auswirkungen des ersten Gaspreis- Urteils vom 13.06.2007 geäußert.

Entsprechende Vorträge werden regelmäßig mit Honorar vergütet.

Leider stärkt es nicht das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz, wenn trotz anhängiger Revisionsverfahren beteiligte Richter durch die Gegend reisen und ihre Auffassungen  zu den womöglich auch erst noch zu entscheidenden Fragen auf solchen an die Energiewirtschaft gerichteten Veranstaltungen  zum besten geben.

Insbesondere die an der Veranstaltung maßgeblich  beteiligte Kanzlei Clifford Chance, insbesondere Herr Kollege Dr. Rosin, betreut als Prozessbevollmächtigte von Gasversorgern selbst entsprechende Verfahren.

Clifford Chance - Partner für die Energiewirtschaft

Von einem Vorsitzenden Richter des höchsten deutschen Zivilgerichts hätte ich persönlich erwartet, dass er sich nicht als Referent für eine derart beworbene  Veranstaltung (\"Gute Chancen für Gasversorger bei Gaspreiserhöhungen!\") zur Verfügung stellt.

Allein die Besoldung als Bundesrichter sollte eigentlich sichere Gewähr dafür bieten, dass niemand auf eine solche Referenten- Tätigkeit angewiesen ist.

Leicht könnte sonst auch der Eindruck entstehen, die Rechtsprechung hinge davon ab, welche Auffassung  sich später auf den Marktplätzen für Vortragstätigkeiten wohl am besten an zahlungskräftiges Publikum in Form von Referaten gegen Honorar verkaufen ließe und diente dem erwerbswirtschaftlichen Fortkommen der Richterschaft.

[energienetz]

Es wäre sehr gut, wenn die Gaswirtschaft mal aus berufenem Mund vernimmt, was das Urteil nicht aussagt. Das wird Herr Ball dort wohl referiert haben.
An der Unabhängigkeit des Gerichts oder seines Vorsitzenden wirft ein solcher Vortrag kaum Zweifel auf, auch wenn Herr Ball eine Einladung zu einem Vortrag auf einem Expertentreffen unseres Vereins bei üblicher Honorierung unter Berufung auf laufende Verfahren abgelehnt hatte - das war allerdings im Mai und das lässt sich nun mit der Situation nach dem 13.6. nicht vergleichen. Es wäre sehr aufschlussreich, den Vortrag von Herrn Ball zu kennen. Ich würde aber vor allzu grosser Personalisierung hier warnen.

[RR-E-ft]

Ich persönlich sehe es so:

Was das Urteil nicht aussagt, ergibt sich im Umkehrschluss daraus, was in dem Urteil drinsteht undzwar Satz für Satz mit Komma und Punkt. Letzteres kann jeder Interessierte selbst nachlesen. Wer selbst des Lesens nicht mächtig ist, kann es sich auch von einer Person des eigenen Vertrauens vorlesen lassen.  Was dabei  nicht vorgelesen wurde, steht auch nicht im Urteil drin. So einfach ist das.

Es geht nicht um eine Person. Es geht um ein Prinzip.

Gerichte und Richter haben nun einmal  ihre eigenen Urteile nicht nachträglich in privaten Veranstaltungen und Zirkeln auszudeuten und zu erklären, sicher auch nicht gegen Entgelt. Marktplätze dafür gäbe es sicherlich viele. Daran ändert auch nichts, wenn ein Urteil tatsächlich ausgesprochen neue \"Kunststücke\" beinhaltet, welche angetan sind, ein breites Publikum zu überraschen und in ungläubiges Staunen zu versetzen.

Es geht nicht darum, was dort unter der genannten eindeutigen Reklame mit der besonderen  Herausstellung eines einzelnen Referenten als \"Zugpferd\" und \"Verkaufshelfer\" im Sinne des Marketings referiert wurde.

Außerhalb eines öffentlich bekleideten und besoldeten Amtes ist ein Mund eben gerade nicht \"berufen\". Man kann ein entsprechendes Referat von der Privatperson, die zu dem Mund gehört, deshalb regelmäßig nur von dieser gegen Honorar einkaufen. Einkaufen lässt sich also wohl nur der Vortrag einer Privatperson, nicht aber der Vortrag eines öffentlich besoldeten Richters als solchem.  Allein die Möglichkeit des Einkaufens mögen einige sensible Zeitgenossen schon für bedenklich halten.

Aber womöglich unterbreiten die Verbraucherverbände aus gegebenem Anlaß auch noch einmal ein entsprechendes Angebot zur Honorierung eines Referates zum selben Thema an die gleiche Person. Es wird sich dabei wömöglich zeigen, wer ggf. aus welchen Gründen ein solches Referat kaufen kann und wer eben nicht. Einzelne betroffene Verbraucher haben dazu ganz gewiss wohl keine Chance.

Interessant ist dabei ggf. auch, dass auch der VIII. Zivilsenat des BGH als Spruchkörper durch Mehrheitsentscheid entscheidet, so dass es auf die Meinung eines einzelnen Mitglieds des Spruchkörpers nicht gerade ankommt. Wie die einzelnen Mitglieder des Spruchkörpers aus welchen Erwägungen heraus in geheimer Abstimmung votiert haben, unterliegt dem strafrechtlich geschützen Spruchkammergeheimnis.

Wenig angängig erschiene es, wenn sich ein entsprechendes Referat zu erst noch zukünftig zu entscheidenden Streitfragen verhielte, weil dies eine Voreingenommenheit und somit Befangenheit bei der erst noch zu treffenden Entscheidung besorgen ließe. Deshalb war die Ablehung eines vom Bund der Energieverbraucher angefragten Referates vor dem Urteil vollkommen in Ordnung. Die Begründung lautete wohl, dass noch mehrere Verfahren beim Senat anhängig seien. Nur sind eben immer noch weitere Verfahren anhängig....

Was für den einen recht sein soll, sollte für den anderen wohl billig sein.

Dass es ein entsprechendes Referat auf einer, unter der Überschrift \"Strom- und Gaskunden können Rechnungbeträge nach Unbilligkeitseinrede mit gutem Erfolg kürzen!\" öffentlich beworbenen Veranstaltung der Verbraucherverbände  geben könnte, halte ich für ausgesprochen unwahrscheinlich. Es wäre auch nach meinem Dafürhalten völlig unangebracht. Aber die Geschmäcker sind bekanntlich verschieden.

Die Tatsache, dass ein Referat auf einer Veranstaltung gehalten wurde, die ausdrücklich  in Kooperation mit der Kanzlei Clifford Chance entstand, ist nicht unbedingt dazu angetan, in concreto einen besonders günstigen Eindruck zu vermitteln.

Eben aus dieser Großkanzlei Clifford Chance, die regelmäßig selbst Gasversorger in Billigkeitsprozessen vertritt, stammt bekanntlich das von der Energiewirtschaft beauftragte Gutachten von Prof. Büdenbender zur Billigkeitskontrolle von Fernwärmepreisen nach § 315 BGB, welches die These vom angeblich einheitlichen Wärmemarkt und die These von der  angeblichen Preisbegrenzung durch einen  angeblichen Substitutionswettbewerb um Neukunden enthält, der angeblich auch Altkunden von Energieversorgungsunternehmen zu Gute kommen soll. Gewissheit besteht allein darüber, dass dieser Gutachter früher Vorstand des RWE war (vgl. nur SPIEGEL Nr. 41/ 2005, S. 110). In Hamburg gibt es einen Fischmarkt, in Jena einen Holzmarkt. Diese Märkte kann man mit einem Gericht in Augenschein nehmen. Einen Wärmemarkt sucht man hingegen bundesweit allerorten völlig vergebens, wobei wohl auch eine Vermisstenanzeige bei der Polizei keine Abhilfe schaffen wird. Dies sollte als gerichtsbekannte offensichtliche  Tatsache nicht erst eines Beweises bedürfen.

Ausweislich des Seminarprogramms soll der Vorsitzende Richter des Senats  zu einem Urteil, das er persönlich mit seinen Senatskollegen am 13.06.2007 gefällt hatte, eine Überprüfung angestellt haben (vgl. Referatsüberschrift \"Das Urteil des BGH auf dem Prüfstand. - Ausgangslage- Gründe- Inhalte- Konsequenzen\").  Es wurde doch wohl nicht etwa die Gefälligkeit dieses Urteils auf den Prüfstand gestellt. Der Eintrittspreis zu der 8 1/2- stündigen Veranstaltung einschließlich Pausen, Aperitiv und gemeinsamen Mittagessen betrug netto 1.349 EUR und stellte sicher, dass (Tarif-) Kunden diesem \"exklusiven Teilnehmerkreis\" (vgl. Seminarbeschreibung) fernbleiben. Das Honorar für den Beitrag dürfte jedenfalls in einer Größenordnung gelegen haben, in der fundierte Gedanken, richtungsweisende Diskussionsbeiträge, Praxistipps sowie die Bereitschaft, die von der Zuhörerschaft geäußerten Argumente zu reflektieren und darauf - bis hin zur vollständigen Übernahme - einzugehen, erwartet werden dürfen. Im Seminarprospekt wird ein Erfahrungsaustausch versprochen. Auch soll der Beitrag auf der Veranstaltung zur Diskussion gestellt worden sein. Der Zuhörerkreis ergibt sich zugleich aus dem laut Seminarprospekt angesprochenen exklusivem Teilnehmerkreis.

Mir selbst erschiene es nachvollziehbar, würde eine Partei der noch laufenden Verfahren bei dem Senat einen einzelnen Richter oder gar den gesamten Senat nunmehr wegen besorgter Befangenheit ablehen wollen.

Es sollte auch nicht der leiseste Ruch entstehen können, als hätten sich die Richter schon vor der mündlichen Verhandlung und der erst noch zu treffenden Entscheidung einzeln oder gemeinsam eine bereits  feststehende Meinung gebildet.

Einer solchen bedarf es wohl denknotwendig, um darüber gegen Honorar referieren zu können. Dies wird wohl auch vom Nachfrager eines Referats ersichtlich erwartet, weil man sich sonst ggf. eher den Vertreter eines Orakelortes als Referent ausgesucht hätte. Es bieten sich bekanntlich auch regelmäßig findige  Schamanen und Kaffeesatzleser gegen hohe Honorare als Referenten an.

Würde ein befasster  Amtsrichter auf einer entsprechenden Veranstaltung gegen Honorar referieren, stünde auch die Frage dessen Befangenheit im Raum. Bemerkenswert finde ich in diesem Zusammenhang, dass Richter an Landgerichten schon dann regelmäßig selbst eine persönliche Befangenheit besorgen, wenn sie nur selbst mit Gas heizen, auch wenn sie sich zu entsprechenden Rechtsfragen noch nie selbst öffentlich geäußert haben (so geschehen etwa am Landgericht Bremen). Dies zeigt wohl, dass auch innerhalb der Richterschaft unterschiedliche persönliche Maßstäbe bestehen.

Ich persönlich bin nun gespannt, ob auch Richter des VIII. Zivilsenates des BGH aus persönlicher Beurteilung heraus zu der Überlegung gelangen können, in weiter anhängigen und noch zu entscheidenden Verfahren nunmehr eine persönliche Befangenheit besorgen zu lassen, was ggf. dazu führen könnte, dass sich der Senat selbst ablehnt.

Einer solchen Selbstablehnung hätte  man ganz gewiss allerhöchsten Respekt zu zollen.

Manch einer ist infiziert vom   freien Geist von Speyer.

In solchen prinzipiellen Fragen wertkonservativ zu sein, ist gewiss auch nicht falsch.


Freundliche Grüße
aus der Lichtstadt Jena



Thomas Fricke
Rechtsanwalt

[RR-E-ft]

Für die Jahrestagung des Instituts für Energie- und Regulierungsrecht Berlin e.V. am 3.Dezember 2007 ist ein Vortrag angekündigt zum Thema

\"Die Überprüfung von Energiepreisen gem. § 315 BGB und § 19 GWB, 29 RegE-GWB\"

Referent:

Herr Wolfgang Ball, Vorsitzender Richter des 8. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes.

Soweit so gut.

Auch keine Veranstaltung, die sich unbedingt an betroffene Verbraucher richtet, jedoch von einem völlig anderen Format und nicht mit solch reißerischer Reklame. Auch liegen die Personalien offen.

Vorstand des Vereins
Dr. Jürgen Kroneberg (Vorsitzender), Mitglied des Vorstandes der RWE Energy AG
Hans-Jürgen Cramer, Mitglied des Vorstandes der Vattenfall Europe AG
Dr. Ludger Mansfeld, Sprecher des Vorstandes der WIBERA Wirtschaftsberatung AG
Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Franz Jürgen Säcker, Direktor des Institutes für deutsches und europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht der Freien Universität Berlin
Prof. Dr. Matthias Schmidt-Preuß, Institut für Öffentliches Recht, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn
Erik von Scholz, Vorsitzender des Vorstandes der Electrabel Deutschland AG
Dr. Rudolf Schulten, Vorsitzender des Vorstandes der MVV Energie AG

Mag man dort noch den Anschein einer vordergründig wissenschaftlichen Befassung haben, so ist doch in keiner Weise der Antrieb dafür ersichtlich, weshalb am 27.09.2007 ein eigenes Urteil vor exklusivem  Auditorium quasi auf den Prüfstand und zur Diskussion stellte. Man muss sich wohl fragen, ob es das Honorar war oder man etwa Beifall und die Zustimmung von den Repräsentanten der involvierten Branche für seine Spruchpraxis  erheischen oder gar die Erwartungshaltung hinsichtlich weiterer Entscheidungen ausloten wollte. Aus Gründen der Unerschütterlichkeit eigener Grundüberzeugungen und - gewissheiten überhaupt nicht vertiefen möchte man den Gedanken darüber, ob die Bereitschaftserklärung zu diesem Auftritt und die vertragliche Vereinbarung darüber wohl vor oder erst nach der Urteilsverkündung am 13.06.2007 erfolgte.

Gerichte sollen souverän und ohne Rücksicht auf Stimmungen entscheiden. Der Gerichtsherr Pontius Pilatus soll für eine bemerkenswerte Entscheidung zuvor das Volk befragt und  hinterher seine Hände \"in Unschuld\" gewaschen haben. Aber das liegt lange Zeit zurück. Solche Richter wollen wir nicht.

Warum also? Was treibt einen exponierten Vertreter rechtsstaatlicher Ordnung dazu, ohne Not angekündigt als Vertreter seines Senats derart aufzutreten und dadurch ggf. das Vertrauen breiter Bevölkerungskreise in die unbedingte Unbefangenheit der dritten Gewalt, wohl eines ganzen Senats des Bundesgerichtshofes  zu erschüttern?

 Wo und  in welcher Verfassung leben wir denn eigentlich, so mag man sich wohl nach alldem beherzt fragen.

Es ist doch nicht Sache der Richterschaft, ihre eigenen Urteile außerhalb ihres Amtes gegen Entgelt oder unentgeltlich auf den Prüfstand und zur offenen Diskussion zu stellen.



Ich denke, dass für eine Entscheidung über den Streit darüber, ob die Preisgestaltung eines Energieversorgungsunternehmens gegen dessen gesetzliche Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen, effizienten leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas gem. §§ 1, 2 Abs. 1 EnWG verstößt und deshalb gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unbillig und unverbindlich  ist, zukünftig gem. §§ 107, 108 EnWG ausschließlich der Kartellsenat des BGH zuständig ist.

Für die Frage, ob ein vereinbarter Energiepreis gem. §§ 19, 20, 33 GWB i.V.m. § 134 BGB kartellrechtswidrig und nichtig ist, entscheidet gem. §§ 94 Abs. 1 Nr. 3 iVm. 87 Abs. 1 GWB bereits jetzt der Kartellsenat.

Wer also zum Kartellsenat gelangen wollte, sollte schon immer die geforderten  Preise auch als kartellrechtswidrig rügen.

Der Kartellsenat ist dann auch für die Frage der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung zuständig, für die es für die Frage einer bestehenden Marktbeherrschung oder gar Monopolstellung ankommt.

Est ist nur konsequent, wenn beide rechtliche Prüfungen bei einem Senat des BGH konzentriert werden, um divergierende Rechtsprechung zur Preisgestaltung etwa ein und des selben Energieversorgungsunternehmens auch vor dem Bundesgerichtshof sicher auszuschließen.

Wäre weiter der VIII. Zivilsenat zuständig, würde sich natürlich durch eine entsprechende Vortragstätigkeit wieder die Frage nach einer vorgefassten Meinung und somit Voreingenommenheit hinsichtlich anhängiger, noch zu entscheidender Verfahren stellen. Eine Meinung, die bereits Gegenstand einer öffentlichen Vortragstätigkeit war, ggf. schriftlich abgefasst wurde, wird man wohl als vorgefasst bezeichnen können.

Dies betrifft insbesondere die laufenden Gaspreis-  Verfahren Az. VIII ZR 351/06 (nach dem Urteil des LG Karlsruhe vom 03.02.2006), Az. VIII ZR 274/06 (nach dem Urteil des LG Bonn vom 07.09.2006), Az. VIII ZR 138/07 (nach dem Urteil des LG Duisburg vom 10.05.2007).

Für mich persönlich ist es schwer vorstellbar, dass ein Bundesrichter Vorträge zur Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes in noch zu entscheidenden, nicht abgeschlossenen Fällen verkauft, bei dessen Entscheidung  er ggf.  selbst mitwirken möchte bzw. soll. Einen Amtsrichter, von dem mir dies bekannt würde, würde ich gewiss wegen besorgter Befangenheit  ablehnen wollen. Gleiches Recht für alle.

[RR-E-ft]

Ich meine, ein Vorwurf, welcher dem VIII. Zivilsenat des BGH zu machen ist, ist der, dass seine jüngere Rechtsprechung dazu führt, dass die vom Gesetzgeber ausdrücklich in das neue Energiewirtschaftsgesetz aufgenommene gesetzliche Verpflichtung der EVU zu einer möglichst preisgünstigen, effizienten leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu verbraucherfreundlichen, transparenten Bedingungen (vgl. §§ 1, 2 Abs. 1, 36, 38 EnWG) faktisch leer läuft, weil sie für die von überteuerten Energiepreisen betroffenen Verbraucher nicht justitiabel ist.

Dies lässt einen Verstoß gegen Art. 20 III GG (Gesetzesbindung) und Art.19 Abs. 4 GG (Effektiver Rechtsschutz) besorgen.

Der gesetzliche Anspruch auf eine möglichst preisgünstige Energieversorgung wird somit ausgehebelt, weil die Verbraucher nur die überteuerten Preisangebote annehmen können, welche die Energieversorgungsunternehmen einseitig vorgeben.

Diese Rechtsprechung  entbindet die Energieversorger faktisch von dieser klaren gesetzlichen Verpflichtung. Damit setzt sich diese Rechtsprechung über den eindeutigen Willen des Gesetzgebers hinweg. Was nutzen aber die besten Gesetze, wenn Gerichte sie nicht berücksichtigen und anwenden ?!

§ 4 AVBEltV/ AVBGasV enthielten ganz klar ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Energieversorgungsunternehmens gegenüber den Tarifkunden.

Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB  hinsichtlich der jeweils zu zahlenden Entgelte war in § 4 Abs. 1 AVBV  enthalten.

§ 4 Abs. 2 AVBV regelte lediglich die besondere Form der Ausübung dieses einseitigen Leistungsbestimmungsrechts gem. § 315 Abs. 2 BGB. Demnach bedurfte es nicht wie sonst des Zugangs einer einseitigen Gestaltungserklärung, sondern lediglich einer öffentlichen Bekanntgabe zur Neufestlegung der Tarifpreise.


Die einseitige Leistungsbestimmung bestand also in dem jeweils zuletzt insgesamt einseitig festgelegten Entgelt (Tarifpreis), bestehend aus Grund- und Abeitspreis, wie sie gem. § 4 Abs. 2 AVBV öffentlich bekannt gegeben wurde. Keinesfalls stellt nur der Änderungsbetrag die einseitige Leistungsbestimmung dar, weil es sich bei dem Änderungsbetrag (Delta) schon nicht um die einseitig bestimmte Leistung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB (nämlich das zu zahlende Entgelt, den Tarifpreis) handelt.

Und deshalb muss sich die gerichtliche Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB auf den zuletzt einseitig  festgelegten Tarifpreis, bestehend aus Grund- und Arbeitspreis, als die einseitig bestimmte Leistung erstrecken.

Maßstab der Billigkeitskontrolle muss dabei die gesetzliche Verpflichtung der EVU zu einer möglichst preisgünstigen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (vgl. §§ 1, 2 EnWG) sein, auf welche die Verbraucher (Tarifkunden/ Kunden in der Grundversorgung) einen gesetzlichen Anspruch haben.

Der gesetzliche Anpruch aus § 10 EnWG 1998 wie auch der gesetzliche Anspruch aus §§ 36, 38 EnWG betrifft eben nicht nur eine Versorgung mit Elektrizität und Gas schlechthin, sondern eine möglichst preisgünstige, effiziente Versorgung zu verbraucherfreundlichen Bedingungen. Nur letztere wird der klaren gesetzlichen Verpflichtung der EVU gerecht.

Diese Rechtsprechung, die einen Verstoß gegen Art. 20 III GG und Art. 19 IV GG besorgen lässt, darf sich deshalb nicht weiter fortpflanzen, sondern muss wieder korrigiert werden.

Wenn nun aber ein Mitglied des Senats mit weiteren Vorträgen hervortreten sollte, die eine festgegossene Meinung und eben keine Bereitschaft zu einer kritischen Auseinandersetzung erkennen lassen, so sollte dies für noch laufende, erst noch zur Entscheidung anstehende Verfahren womöglich eine Voreingenommenheit und Befangenheit besorgen lassen.

[RR-E-ft]

Nun ist es \"amtlich\":

Das Programm der  Jahrestagung am 3./4.12.2007 des Instituts für Energie- und Regulierungsrechts Berlin e. V. musste überarbeitet werden.

Den Eröffnungsvortrag wird nicht der Vorsitzende Richter des Achten Senats des Bundesgerichtshofs, Herr Ball, halten.

Aufgrund eines Spiegel- Artikels hat der Präsident des Bundesgerichtshofs, der im vergangenen Jahr auf der Jahrestagung gesprochen hat, die Richter des Kartellsenats und des Achten Senates gebeten, in nächster Zeit, solange nicht alle anhängigen Verfahren abgearbeitet sind, zum Fragenkomplex des § 315 BGB keine Vorträge zu halten. Die Richter der beiden Senate werden dieser Bitte folgen. Herr Ball hat dem Institut deshalb mit großem Bedauern eine Absage erteilt, wie zu erfahren war.

An seiner Stelle wird Herr Rechtsanwalt Dr. Kunth (Freshfields Bruckhaus Deringer) das Eröffnungsreferat halten wird. Herr Kunth ist seit vielen Jahren mit dem Problem der Preisanpassung im Energiebereich in der Praxis beschäftigt und hat auch die vom Achten Senat entschiedenen Fälle vor dem Bundesgerichtshof vertreten. Herr Professor Dr. Markert, Vorsitzender der für Energiefragen zuständigen 8. Beschlussabteilung  des Bundeskartellamtes a. D. wird dazu ein Koreferat halten.

Das ist doch auch viel besser:

Kollege Dr. Kunth wie immer mit der Auffassung der von ihm vetretenen Klientel, dagegen Herr Prof. Markert.
 

Zwischen beiden Auffassungen entscheiden mögen später die Gerichte, unvoreingenommen.

[RR-E-ft]

Kollege Dr. Kunth hat seinen Vortrag am 03.12.2007 in Berlin gehalten und dabei sein Unverständnis über die Berichterstattung des SPIEGEL geäußert. Insbesondere benannte er dabei einen Jenaer Rechtsanwalt und verwies darauf, dass dieser hier im Forum des Bundes der Energieverbraucher über 7.900 Beiträge verfasst habe. Wie ist es wohl nur möglich.....

[RR-E-ft]

Urteilsanmerkung von Prof. Klaue - Mittleres Erdbeben

Die Entscheidung des OLG Celle vom 10.01.2008 wurde dabei als fast zwangsläufig vorhergesehen.

Dabei musste doch gerade auch dem VIII. Zivilsenat das laufende Gesetzgebungsverfahren zur Verschärfung des Kartellrechts gegen Preismissbrauch im Energiebereich bekannt sein, dessen Wirkung und Absicht durch eine solche Rechtsprechung konterkariert wird.

Eher beiläufig greift allerdings der Senat eine Frage auf, die zwar bisher in der Diskussion befindlich, aber noch nicht höchstrichterlich und ausdrücklich entschieden und von erheblicher kartellrechtlicher und praktischer Brisanz ist: Gibt es einen Wärmemarkt, in den alle Energiearten, wie Heizöl, Strom, Kohle, Fernwärme, Bioanlagen und Erdgas einzubeziehen sind und der VIII. Zivilsenat bejaht diese Frage.

Kartellrechtlich kommt dieses Urteil einer mittleren Revolution oder eines Erdbebens gleich, denn bisher war Doktrin, dass namentlich kommunale Stadtwerke als Anbieter von Erdgas mit einem eigenen Verteilungsnetz als marktbeherrschende Unternehmen im Sinne von § 19 GWB anzusehen sind und deshalb hinsichtlich ihrer Preise einer Missbrauchsaufsicht nach dieser Vorschrift unterliegen. Folgt man der Auffassung des VIII. Zivilsenates, ist im Prinzip die Missbrauchsaufsicht über die Erdgaspreise im kommunalen Bereich abgeschafft.

[RR-E-ft]

In einer Veranstaltung des Energiewirtschaftlichen Instituts an der Uni Köln am 17.01.2008 hielt u.a. Herr Prof. Dr. Recknagel einen Vortrag, der sich mit dem Gaspreisurteil des BGH vom 13.06.2007 befasste.

Professor Dr. Henning Recknagel, Rechtsanwalt in Celle, Honorarprofessor der Leibniz-Universität Hannover, Prozessvertreter in § 315er-Verfahren. Er berät nach langjähriger Tätigkeit in der Energiewirtschaft heute Unternehmen insbesondere in energie- und kartellrechtlichen Fragestellungen und deren Umsetzung.

(Quelle: BGW-Kongress GmbH)

Einzelne Interessengruppen von Verbrauchern nahmen nun Kritik nicht nur am Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats des BGH, sondern auch am Inhalt des o. g. Vortrages von Herrn Kollegen Prof. Dr. Recknagel.

Die Kritik richtet sich dabei u. a.  gegen die nach Meinung der Verbraucher unzutreffend vorgenommene sachliche Marktabgrenzung (Wärmemarkt).

Aus dem persönlichen Werdegang und der jetzigen Tätigkeit als Prozessvertreter von Energieversorgungsunternehmen in entsprechenden Prozessen muss die von Herrn Prof. Recknagel dazu vertretene Auffassung niemanden verwundern. Stünde ich selbst heute etwa in Diensten der Energiewirtschaft, so würde ich womöglich aus verständlichen Gründen dessen Auffassung teilen.

Die persönliche Auffassung des Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats des BGH kennt man nicht. Schließlich gilt das Spruchkammergeheimnis. Es ist deshalb durchaus denkbar, dass Herr Ball eine ganz andere Auffassung zur sachlichen Marktabgrenzung bei der Entscheidungsfindung vertreten hat, als sie im Urteil als Auffassung des Senats zum Ausdruck kommt. Denn die Entscheidung selbst ist eine Mehrheitsentscheiung, ohne dass abweichende Meinungen einzelner Senatsmitglieder kenntlich gemacht würden.

Wer meint, es komme bei der von einem Gericht zu treffenden Entscheidung entscheidend darauf an, ob die einseitige Leistungsbestimmung eines Energieversorgungsunternehmens mit dessen gesetzlicher Verpflichtung aus § 2 Abs. 1 EnWG zu einer möglichst preisgünstigen Energieversorgung vereinbar sei, der muss dies bereits im eigenen Gerichtsverfahren von Anfang an einwenden.

Weil der Streit dann auch nach Rechten und Pflichten zu beurteilen ist, die sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergeben, sind für die Streitentscheidung gem. § 108 EnWG die in §§ 102 ff. EnWG genannten Gerichte ausschließlich zuständig (so ausdrücklich Hartmann in: Danner/ Theobald, Energirecht, Loseblattsammlung, Stand Januar 2007, Band II, § 1 B 1 Anschl/VersorgBdg VI, Rn. 14 m.w.N.; Salje, EnWG- Komm., 1. Aufl. 2006, § 102 Rnr. 7 ff.; OLG Koblenz, B. v. 09.02.2007 - W 50/07 Kart; AG Erfurt, B. v. 22.10.2007 - 6 C 943/07; AG Hainichen, B. v. 08.01.2008 - 1 C 1032/05; AG Reutlingen, B. v. 18.01.2008 - 14 C 1820/07; a.A. AG Eggenfelden, Urt. v. 21.01.2008 - 3 C 829/07). Ggf. muss die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts gerügt werden. Nach § 107 EnWG entscheidet über entsprechende Revisionen der Kartellsenat des BGH.

Es ist deshalb weder angebracht noch zielführend, wenn einzelne Initiativen den Bundesgerichtshof wegen der von ihnen besorgten Befangenheit einzelner Richter oder aber auch  Kollegen wie Herrn Prof. Dr. Recknagel wegen der von diesen vertretenen Auffassung, die man selbst nicht teilt, anschreiben und \"zutexten\". Verschiedene Auffassungen zu haben und zu vertreten, gehört in einer pluralistischen Gesellschaft einfach dazu. Es ist also die normalste Sache der Welt.

Die einen glauben an einen einheitlichen Wärmemarkt, andere an die Existenz des Yeti. Na und?

Wieder andere möchten sich allein mit einem Glauben nicht begnügen, sondern im Interesse der Aufklärung zumindest eine Filmaufnahme vom Yeti sehen, wenn sie ihm auch nicht sogleich selbst die Hand schütteln können bzw. zumindest einmal in einem Augenscheinstermin mit dem Gericht über den örtlichen Wärmemarkt schlendern, um dort ggf. die aktuelle Angebotspalette und das Marktübliche festzustellen.

Einige glauben den Inhalt gekaufter Wirtschaftsprüferbescheinigungen, andere zeigen sich demgegenüber aufgeklärter und wollen es deshalb eher wissen. Gegen mehr oder minder kleines Geld von Energieversorgungsunternehmen gekaufte Wirtschaftsprüferbescheinigungen können eben nichts anderes sein als allenfalls gekaufte Parteigutachten, aber eben keine tauglichen Beweismittel nach den Regeln der geltenden Zivilprozessordnung.

All dies sind m. E. keine Gründe für die eine oder andere Seite, zugeknöpft auf die Barrikaden zu gehen.

[RR-E-ft]

Kollege Dr. Achim-Rüdiger Börner aus Köln sieht für die Versorgungswirtschaft in dem Urteil Licht und Schatten

Das Gedankengebäude, welches hinter diesem Beitrag steht, scheint aus einer anderen Zeit zu stammen.

Kollege Dr. Börner plädiert für eine schnelle Abschaffung des § 17 Abs. 1 Satz 3 Grundversorgungsverordnung angeblich im Interesse einer \"Waffengleichheit\". Dabei war der Einwand der Unbilligkeit gegen einseitig festgesetzte Entgelte nach der Rechtsprechung des BGH noch nie durch § 30 AVBV ausgeschlossen (vgl. BGH NJW 2003, 3131). Der BGH hatte sogar entschieden, dass der Ausschluss des Einwandes der Unbilligkeit innerhalb Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegen das elementare Gerechtigkeitsgebot des § 315 BGB verstößt und deshalb gem. § 307 BGB unwirksam ist (BGH NJW 2005, 2919). Mit anderen Worten: Durch den Ausschluss des Einwandes der Unbilligkeit gegen einseitig festgesetzte Entgelte wird die \"Waffengleichheit\" massiv verletzt. Dies sah auch der Gesetzgeber und hat gerade deshalb die entsprechende Klarstellung vorgenommen, wie sich aus der amtlichen Begründung und die Anmerkungen des Bundesrates ergibt.

Und ob die Aussage des Kollegen, dass die Versorgungsunternehmen die Kundengelder schlussendlich nur treuhänderisch verwalten, die Entscheidungsträger der Energiekonzerne wie E.ON wirklich überzeugt, darf stark bezweifelt werden. Die Konzerne verfahren mit den vereinnahmten Kundengeldern nach Belieben, was es nicht ausschließt, davon Milliardeninvestitionen im Ausland zu realisieren. Einem Treuhänder sollte dies nicht möglich sein. Die Energiekonzerne sind gewiss keine \"volkseigenen Betriebe\", die lediglich Kundengelder treuhänderisch verwalten. Sie unterliegen schon keiner Kontrolle wie ein Treuhänder.

Für die Tarifversorgung gaben bisher § 4 I, II AVBGasV und gibt heute § 5 II GasGVV ein gesetzliches Recht zur Preisbestimmung, für dessen Ausübung § 315 BGB maßgeblich ist.

Exakt so ist es. Die dabei vom Versorgungsunternehmen einseitig bestimmte Leistung ist das Entgelt für die Energielieferungen. Dieses Entgelt als die einseitig bestimmte Leistung und nicht etwa dessen Veränderung (Delta) muss deshalb der Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB unterliegen.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH (NJW 2006, 684 ff.) stellt es eine künstliche Aufspaltung der einheitlichen Preisvereinbarung dar, die zu willkürlichen Zufallsergebnissen führt, wenn man einen vereinbarten Anfangspreis von einseitig festgesetzten Folgepreisen unterscheiden wollte, weshalb das gesamte festgesetzte Entgelt der Billigkeitskontrolle unterliegt.

Kollege Dr. Börner sieht dieses Problem der willkürlichen Zufallsergebnisse offensichtlich wohl auch. Einem Tarifkunden, der am 30.08.2004 den Vertrag abgeschlossen hatte, könnte man schwerlich nachweisen, dass seit dem Vertragsabschluss und der Einigung auf einen Vertragspreis bei Vertragsabschluss unvorhersehbare Mehrkosten entstanden sind, die es erfordern konnten, am 31.08.2004 neue Entgelte festzusetzen und öffentlich  bekannt zu geben, die am 01.09.2004 in Kraft traten.

Könnte man gegenüber einem Bestandskunden die Entgeltneufestsetzung mit seit der letzten Entgeltfestsetzung zwischenzeitlich gestiegenen Kosten rechtfertigen, so wäre dies gegenüber einem Neukunden, der den Vertrag kurz zuvor abgeschlossen hatte denknotwendig unmöglich. Die Billigkeitskontrolle ein und der selben Leistungsbestimmung würde mithin für Bestands- und Neukunden rein zufällig und willkürlich zu unterschiedlichen Ergbenissen führen (müssen). Es handelt sich also um einen von Anfang an methodisch angelegten Fehler, worauf der Kartellsenat des BGH mit seiner Rechtsprechung zutreffend hingewiesen hat.

Bei Abschluss eines Tarifkundenvertrages will sich der Versorger gerade nicht mit dem Kunden auf einen Preis einigen, an den der Versorger kraft dieser Einigung dann gebunden ist. Vielmehr gehen die Vertragspartner entsprechend der gesetzlichen Regelung von Anfang an davon aus, dass der Versorger im Vertragsverhältnis berechtigt ist, die Preise einseitig festzusetzen.

Zudem ist der Tarifkunde nie in die Lage versetzt, Kostensenkungen nach Anlass und Umfang  (zB. durch den Wechsel zu einem günstigeren Vorlieferanten, Absenkung der Netzkosten durch die Regulierung, Wirkung interner  Kostensenkungsprogrammen) zu erkennen, so dass er nicht weiß, wann und in welchem Umfang nach § 315 BGB eine Verpflichtung besteht, die Entgelte abzusenken.

Der grundversorgte Tarifkunde könnte sich allenfalls dadurch behelfen, dass er anlässlich jedweder Verbrauchsabrechnung die Unbilligkeit der zur Abrechnung gestellten, einseitig festgestzten Entgelte sowie der einseitig festgesetzten Abschläge und Vorauszahlungen rügt und einen Billigkeitsnachweis durch nachvollziehbare und prüffähige Darstellung der Entwicklung bei allen preisbildenden Faktoren verlangt, jedwede Zahlungen - auch gekürzte- nur noch unter dem Vorbehalt der Rückforderung leistet....

Der grundversorgte Kunde, der davon keinen Gebrauch macht, hat zu besorgen, dadurch Rechtsnachteile zu erleiden. Dies hat zur Folge, dass der Unbilligkeitseinwand gegen Verbrauchsabrechnungen und die Vorbehaltszahlung von grundversorgten Tarifkunden zum Standard wird.

[RR-E-ft]

OLG Frankfurt: BGH- Urteil umstritten

Die von Professor Klaue festgestellte kartellrechtliche Revolution hat der Kartellsenat des BGH in den Entscheidungen KZR 33/06 und KZR 2/07 abgesagt. Ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht.