Ausschluß der Gaspreiskontrolle über § 315 BGB

[bolli]

Original von Jagni
 fällt es mir schwer, das zu preisen, was der BGH uns rübergeschoben hat aus dem Tarifrecht der Grundversorgung: Die Billigkeitskontrolle mit dem hohen Gerechtigkeitsgehalt, als, wie Sie sagen, „letztendlich ...  doch wohl die einzige halbwegs faire Möglichkeit, zu angemessenen Preisen aus beider Seiten Sicht zu gelangen.“
...

Mit Relativierungen, wie „halbwegs“ mag ich mich aber nicht zufrieden geben. Und eine Hilfskrücke, die ein paar Euro beschert, ist die Klauselkontrolle schon gar nicht.
Oder habe ich Sie damit falsch verstanden? Es geht hier eben nicht um ein paar Euro!  Die Sache hat einen anderen Anstrich.

Zunächst einmal ist festzustellen, dass ich die Inhaltskontrolle der AGB-Richtlinien deshalb als \"Hilfskrücke\" bezeichnet habe, weil die Mehrheit der Verbraucher vor allem \"aus ihrer Sicht angemessene Preise\" haben möchte. Wie der im einzelnen aussieht oder aussehen müsste, können sicherlich mehr als 90% der Verbraucher nicht GENAU bestimmen. Sie haben nur in den letzten Jahren anhand verschiedener Faktoren und Informationen das GEFÜHL entwickelt, dass die Versorger sie \"über den Tisch ziehen\" (wenn z.B. die Preise an der Energiebörse fallen, gelcihzeitig aber die Versorger umständlich darlegen, warum sie LEIDER   trotzdem die Preise erhöhen mussten). Daraufhin hat man erst massenhaft angefangen sich zu wehren und dieses Wehren zunächst auf §1 EnWG, GasGVV und §315 BGB bezogen. Das war so ab 2004. Erst Ende 2008 hat der BGH den Sondervertragskunden unter diesen Protestlern (und das war der deutlich größte Anteil) die Tür über §307 BGB geöffnet. Da hatte sich bis zu diesem Zeitpunkt kaum einer Gedanken drüber gemacht (selbst die Anwaltschaft nur begrenzt) und es hatte ja auch nichts mit einem angemessenen Preis zu tun sondern eröffnete nur den Weg, die bisherigen Preissteigerungen wegen möglicherweise unwirksamen oder nicht wirksam einbezogenen Preisanpassungsklauseln \"umgehen\" zu können. Das dabei ein Vertragsanfangspreis von 1978 heute genausowenig angemessen ist wie die heutigen Energiepreise der Versorger, versteht sich aus meiner Sicht von selbst. Aber da ich als Sondervertragskunde kein anderes Recht als das mir vom BGH eingeräumte habe und andererseits aufgrund Verjährungsregeln möglicherweise nicht alle zu viel gezahlten Forderungen aus dem Vertrag zurückgefordert werden können, hab ich zunächst mal kein Problem damit, solche Maximalforderungen (Preis von 1978 ) zurückzufordern . Freiwillig zahlen die Versorger ja zu 99,9% eh nichts zurück, auch nicht andere ungerechtfertigte Bereicherungen.
Aber nochmal gesagt: Ein gerechter Preis dürfte weder der eine noch der andere sein.

Das Wort \"halbwegs\" benutze ich deshalb im Rahmen der Billigkeitskontrolle, weil ich davon ausgehe, dass auch bei Offenlegung von Kosten und Preisen immer noch Diskusssionen bestehen werden, welche Kosten bzw. Einbeziehungen gerechtfertigt sind und welche nicht. Hier gibt es Spielräume, die der individuellen Beurteilung, im Zweifel der Gerichte, unterliegen und die sicherlich nicht immer das positive Echo beider Parteien finden werden.

Original von Jagni
Würde unsere oberste Gerichtsbarkeit dem Versorgerlager den Weg gewiesen haben, „selbst“ eine im Rahmen der Vertragsfreiheit gestaltete Preisklausel, die der Inhaltskontrolle standhält, in die Energiewelt zu bringen, dann würde diese wirksame Klausel in allen Unternehmen des Versorgerlagers unmittelbare Auswirkungen in den Unternehmensstrukturen zeigen, vom Vertrieb, über den Einkauf, das Controlling bis in die Kostenrechnungssystematik hinein. Sie wäre ein präventiver Schutz.  Die Rechtsfolgen daraus würden sich unmittelbar von der Klausel selbst ableiten.
So wäre auch dem im  § 1 des EnWG festgezurrten Willen des Gesetzgebers beizukommen.

Na, dass dürfte aber wohl Ihrem Wunschdenken entsprechen. Ohne eine halbwegs fundierte Ausbildung und umfangreichem Zahlenmaterial des Versorgers dürfte es Ihnen schlechterdings kaum möglich sein, die Einhaltung dieser \"sauberen\" Preisanpassungskausel zu überprüfen bzw. diese nachzuvollziehen. Da dürfte tatsächlich ne Menge an Zahlen in den Bereich der Geschäftsgeheimnisse fallen, auch wenn es um Daseinsvorsorge geht.
Ich verweise in diesem Zusammenhang nur mal auf das Informationsrecht  gemäß dem Informationsfreiheitsgesetz und die Tatsache, dass der Staat an einigen Stellen, auch solchen zur Daseinsvorsorge, ganz massiv mit der Informationsherausgabe \"mauert\" und sich auf Geheimhaltungsvorschriften beruft. Das dürfte privaten Anbietern wie den Versorgern nicht anders ergehen.

Original von Jagni
Wenn Sie, bolli, sagen, dass wir „wenn überhaupt....,nur noch über die Billigkeitsprüfung zu angemessenen Preisen kommen“, dann will ich in dem Zusammenhang aber doch noch auf einen anderen Weg hinweisen, der eher Breitenwirkung erzielen kann: Wir dürfen nicht den massenhaften Versorgerwechsel hin zu dem günstigeren und kundenorientierten Versorger übersehen, mit dem die Verbraucher sich zwar nicht den fairen, auch nicht den angemessenen, aber den wettbewerbsfähigen Preis erarbeiten können. „Erarbeiten“ sage ich, er wird uns nicht zufliegen. Sicher kann man anzweifeln, dass es ihn gibt – diesen kundenorientierten Versorger. Aber mit diesem Zweifeln wird auch gleichzeitig verhindert, dass es ihn geben kann. Und auf die Frage: „Wann? „ folgt die Antwort: „ .... eben dann, wenn wir Verbraucher ihn uns erarbeitet haben“. Blicken wir, nur mal als Beispiel,  auf den Strompreis bei den Genossenschaften!

Auch hier sehe ich die derzeitige Situation deutlich pessimistischer als Sie:
Aus meiner Sicht handelt es sich im wesentlichen um einen Pseudowettbewerb. Natürlich kann ich von Versorger A zu Versorger B wechseln, der 1,5 ct preiswerter ist, aber

1.) bezieht auch dieser Versorger B sein Gas über den Großversorger C. Und hier gibt es nur eine handvoll Großimporteure, die zunächst einmal ihren Grundlieferpreis festlegen. Dieser muss nicht identisch mit dem Handelspreis sein, wie derzeit eine Menge Verträge der Versorger zeigen (oder zumindest behaupten die Versorger dieses) und

2.) gibt es nur wenige Versorger, die noch den ehrenhaften Vorgaben des § 1 EnWG genügen wollen, und nur bescheidene (angemessene) Preise nehmen. Die allergrößte Anzahl agiert nachg dem Gewinnmaximierungsprinzip. Und dieses veranlasst die Wettbewerbsteilnehmer, sich auf einem möglichst hohen Niveau einzupendeln.

Wenn Sie sich mal den Mineralölmarkt anschauen, können Sie gut erkennen, wie der Markt funktioniert, nämlich garnicht. Die Großkonzerne wechseln sich bei ihren Preiserhöhungen wie zufällig ab, die freien Tankstellen bleiben, wie zufällig, einen Cent unter diesem Preis und die Preise gehen regelmäßig rauf und runter. Ein System, welches einen Zusammenhang mit Handelspreisen von irgendwelchen beteiligten Gütern (Öl, Leichtöl oder wsa auch immer) nahelegen würde, ist kaum zu erkennen. Eher schon ein System, z.B. Preise zu erhöhen, wenn viele Leute Auto fahren (z.B. zu Ferienbeginn oder zum Wochenende). Klar liegt auf dem Benzinpreis eine hohe Abgabenlast, aber eben diese ist langfristig konstant und erklärt eben nicht die Preisschwankungen.

Auch im Strombereich, wo der Wettbewerb ja schon ein paar Jahre länger existiert, kommen keine deutlich geringeren Preise zustande, trotz Tiefstständen an der Börse und deutlich geringeren Bezugspreisen in anderen Ländern, die abgesehen von den Steueranteilen zeigen, dass der Strom auch preisgünstiger sein könnte.

Dazu kommt, dass, wie tangocharly schon ausführte, der Wechsel nicht ganz so einfach ist, wie manchmal dargestellt. TROTZ zahlreicher rechtlicher Rahmenbedingungen, die den Wechsel vereinfachen sollen, gibt es noch zahlreiche Fälle, in denen den Verbrauchern Knüppel in die Beine geworfen werden, und wo den Betroffenen, oft trotz anwaltlicher Hilfe, nur langsam und zeitaufwändig zu ihrem Recht verholfen werden kann. Da ist ne Menge Enthusiasmus gefragt, den aber nicht alle in diesem Maße aufbringen, was ich durchaus verstehen kann.

Wer mal einen \"einfachen Wechsel seines Telefonanbieters (mit DSL-Anschluss)\" vornehmen wollte, zwischen die Anbieterfronten geraten ist und sich anschließend \"über einige telefonfreie Wochen oder gar Monate freuen\" konnte, wird dieses für den Energieversorgungsbereich nicht unbedingt anstreben und lieber klein bei geben.

Sicher ist da mit einstweiligen Verfügungen, Beschwerden und anderem auch beizukommen aber nicht jeder braucht das. Der Arbeitstag ist auch so genug ausgefüllt.

[RR-E-ft]

Die mit Sonderverträgen angebotenen Preise sind regelmäßig günstiger als die Allgemeinen Tarife, die ungünstiger kalkuliert sein müssen (KG Berlin, Urt. v. 28.10.08 Az. 21 O 160/06).
Dies gründet bei Gaslieferverträgen schon darauf, dass die in die Preise einzukalkulierenden Konzessionsabgaben deutlich geringer ausfallen.

Der dabei bei Vertragsabschluss vom Lieferanten  im Rahmen der Vertragsfreiheit angebotene und vereinbarte Preis unterliegt keiner Billigkeitskontrolle.

Ob der Preis in einem Sondervertrag nachträglich abgeändert werden kann und muss, richtet sich danach ob überhaupt eine Preisänderungsklausel einbezogen wurde und ob diese Klausel wirksam ist.
Ist dies nicht der Fall, gilt nach allgemeinem Vertragsrecht der bei Vertragsabschluss vereinbarte Preis bis zur Vertragsbeendigung durch ordnungsgemäße Kündigung fort.

Diese Frage hat ganz offensichtlich weder etwas mit der Frage von Wettbewerb noch mit der Frage der Angemessenheit der Preise zu tun.

Der Gesetzgeber hat den Grundversorgern in Bezug auf die Allgemeinen Tarife ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt und sie zugleich zu einer möglichst preisgünstigen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas verpflichtet und ihnen aufgegeben, die von ihnen in Erfüllung des gesetzlichen Rechts zur Preisbestimmung und der gesetzlichen Verpflichtung zur Preisbestimmung, Allgemeine Preise öffentlich bekannt zu geben, §§ 36, 2, 1 EnWG.

Gedankliche Voraussetzung für die öffentliche Bekanntgabe solcher Allgemeinen Preise ist zuvor deren einseitige Festlegung durch den Grundversorger. Sie sind demnach wohl per se weder Ergebnis von Preisverhandlungen zwischen Versorger und Kunden noch einer Marktpreisbildung durch Wettbewerb, sondern Ergebnis einer besonderen kostenbasierten Preiskalkulation des Grundversorgers. Der Grundversorger muss entsprechend gesetzlicher Verpflichtung den Allgemeinen Preis der Grundversorgung insbesondere auch dann kostenorientiert kalkulieren, wenn Wettbewerber gar nicht vorhanden sind.

Der Gesetzgeber hat sowohl das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Grundversorgers hinsichtlich der Preise für die Belieferung im Rahmen der gesetzlichen Versorgungspflicht als auch die gerichtliche Billigkeitskontrolle dergestalt einseitig bestimmter Preise für Elektrizität und Gas ausdrücklich vorgesehen, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 3 Grundversorgungsverordnung. Allgemeine Tarife sind (wohl von Anfang an) gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden (BGH VIII ZR 81/08 Rn. 18].

[bolli]

Original von RR-E-ft
Der Gesetzgeber hat sowohl das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Grundversorgers hinsichtlich der Preise für die Belieferung im Rahmen der gesetzlichen Versorgungspflicht als auch die gerichtliche Billigkeitskontrolle dergestalt einseitig bestimmter Preise für Elektrizität und Gas ausdrücklich vorgesehen, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 3 Grundversorgungsverordnung. Allgemeine Tarife sind (wohl von Anfang an) gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden (BGH VIII ZR 81/08 Rn. 18].

Nur mit Billigkeitseinwand darf man sie nach der Interpretation des VIII. Senats des BGH nicht angreifen. Das dürfte wohl keinen Sinn machen. Ich kann in besagtem Urteil bei Rd. 18 allerdings auch die Verpflichtung (=von Anfang an) zu Beginn nicht erkennen. Da ist nämlich von Preisänderungsrecht und Tarifanpassungsrecht die Rede was im Sprachgebrauch des VIII. Senats eben nicht gleich \"allgemeine Preise\"  oder \"Tarifpreise\" bedeutet.

[RR-E-ft]

Nicht erst laut BGH VIII ZR 81/08 Rn. 18  besteht auch eine Pflicht zur Tarifanpassung, wenn diese den Kunden günstig ist (zu deutsch: Tarifabsenkung).

Diese gesetzliche Verpflichtung besteht von Anfang an.
(Von welchem Zeitpunkt aus gesehen denn auch sonst?).

Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009- VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 29).

Das kann insbesondere auch eine Pflicht zur Absenkung unter das bei Vertragsabschluss geltende Preisniveau beinhalten.

Der Grundversorger kann bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zur Anpassung zugunsten der Kunden verpflichtet sein, nämlich dann, wenn seit der letzten Tarifveröffentlichung die Kosten der konkret preisbildenden Kostenfaktoren des Allgemeinen Preises  gesunken sind.

[Black]

Original von RR-E-ft
Der Grundversorger kann bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zur Anpassung zugunsten der Kunden verpflichtet sein, nämlich dann, wenn seit der letzten Tarifveröffentlichung die Kosten der konkret preisbildenden Kostenfaktoren gesunken sind.

Bei Vetragsschluss mag diese Verpflichtung gegenüber schon bestehenden \"Altkunden\" bestehen. Der aktuell abschließende Kunde kann sich nach der Sockelthorie aber darauf nicht berufen.

[RR-E-ft]

@Black

Immerhin räumen Sie selbst ein, dass für Bestandskunden bei rückläufigen Kosten der Sockel entsprechend gesetzlicher Regelung abzutragen ist.

Auch der Neukunde in der Grundversorgung soll nach dem vom Versorger zu bestimmenden, öffentlich bekannt gegebenen  Allgemeinen Preis beliefert werden.

Und es gibt nun einmal für Neu- und Bestandskunden nur einen einheitlichen (öffentlich bekannt gemachten) Allgemeinen Preis der Grundversorgung (der gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden ist).

Soll etwa der Grundversorger seine Allgemeinen Preise der Grundversorgung für die einzelnen Kunden spalten, nämlich abhängig davon, wann der Vertrag jeweils abgeschlossen wurde und wie sich die konkret preisbildenden Kostenfaktoren seit dem jeweils verändert haben?! Das liefe doch der gesetzlichen Regelung der §§ 36, 2, 1  EnWG deutlich zuwider. Schließlich hätte der Grundversorger bei Preisänderungen infolge nachträglicher Kostensteigerungen dann ebenso zu differenzieren.

Das passiert jedoch nicht. Lag die letzte öffentliche Bekanntage des Allgemeinen Preises im Dezember 2009 und sind seit dem die Kosten bis einschließlich September 2010 gestiegen, dann wird der Grundversorger den Allgemeinen Preis auch gegenüber denjenigen grundversorgten Kunden erhöhen, die den Vertrag erst nach dem Eintritt entsprechender Kostensteigerungen abgeschlossen hatten und sich von diesen nicht an einem vertraglich vereinbarten Preis festhalten lassen wollen, was er nach Ihrer Lesart aber wohl müsste.  


Das Gesetz fordert ausdrücklich Allgemeine Preise der Grundversorgung, was individuelle Preisvereinbarungen in diesem Bereich ausschließt.

BGH VIII ZR 36/06 Rn. 17

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber den Gasversorgungsunternehmen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein an kein Ermessen gebundenes freies Preisbestimmungsrecht einräumen wollte. Dies kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass Gasversorgungsunternehmen gemäß § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen haben (so aber Morell, Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung, Kommentar, Stand 2003, E § 4 Absatz 2 d). Allgemeine, für jedermann geltende Tarife schließen eine Billigkeitsprüfung gemäß § 315 BGB nicht von vornherein aus. Zwar ist richtig, dass es bei der Bestimmung der Billigkeit auf die Interessenlage beider Parteien und eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks ankommt (Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, unter III 1). Die Berücksichtigung der typischen
Interessenlage beider Parteien und eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sind aber auch bei einem Massengeschäft möglich (vgl. BGHZ 115, 311 zu Abwasserentgelten und BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 zur Abfallentsorgung).

Eine entsprechende Preisspaltung (welche konkret vertragsindividuelle Preiskalkulationen voraussetzt) praktiziert  kein einziger Grundversorger.
Es ist auch nicht ersichtlich, wie dies in der Praxis überhaupt umgesetzt werden könnte und sollte.

[Black]

Da der Versorger seine allg. Tarife nicht spalten kann, müßte er unter praktischen Erwägungen die Absenkung auch für den Neukunden vornehmen. Nur kann sich der Neukunde darauf nicht berufen, da er darauf keinen eigenen Anspruch hat.

[RR-E-ft]

@Black

Na und spiegelbildlich andersherum?

Erhöhung des Allgemeinen Preises nach Vertragsabschluss wegen Kostensteigerungen, die bereits vor Vertragsabschluss eingetreten waren.

Da hat dann der Grundversorger gegenüber entsprechenden Neukunden in der Grundversorgung auch keinen Anspruch darauf bzw. kann sich nicht darauf berufen, weil er den Preis vertraglich vereinbart hatte?

BGH VIII ZR 36/06 Rn. 22:

Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben (Begründung zu § 4 AVBGasV, BR-Drs. 77/79, S. 38; vgl. auch BGHZ 97, 212, 222 f.). § 4 Abs. 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln bei anderen langfristigen Lieferverträgen begründet wird. Für diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, unter II 2; Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 2 m.w.N.).

Und deshalb doch (auf Dauer) Preisspaltung?

Was dem einen Teil recht ist, sollte dem anderen Teil wohl billig sein (müsen).

Ist es nicht doch eher so, dass alle grundversorgten Kunden gem. §§ 36, 2, 1 EnWG  nur Anspruch auf die Belieferung zu den vom Grundversorger durch öffentliche Bekanntgabe einseitig festgelegten Allgemeinen Preisen haben, die gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind?

Der Anspruch der grundversorgten Kunden kann nicht weiter reichen als die gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers.

BGH VIII ZR 225/07 Rn. 16:

Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen.

BGH VIII ZR 56/08 Rn. 20:

Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.

Deshalb stellt sich m.E. immer die Frage, ob die vom Grundversorger einseitig festgelegten und sodann öffentlich bekannt gegebenen Allgemeinen Preise entsprechend gesetzlicher Verpflichtung aus §§ 36, 2, 1 EnWG der Billigkeit entsprechen, was für alle betroffenen Kunden unabhängig vom individuellen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gleichermaßen zu beurteilen ist, weil individuelle Betrachtungen dabei von vornherein ausgeschlossen sein müssen, da auch die gerichtlich zu überprüfende Tarifkalkulation und darauf gründende Tarifbestimmung  schon nicht individuell erfolgt, die vom Grundversorger öffentlich bekannt gegebenen Allgemeinen Preise vielmehr nach der gesetzlichen Regelung  für alle grundversorgten Haushaltskunden gleichermaßen gelten sollen.

Jede andere Betrachtung führt wohl zwangsläufig zu einer dauerhaften Preisspaltung, spätestens wenn sich grundversorgte Kunden gegen eine erfolgte einseitige Tariffestsetzung über § 315 BGB zur Wehr setzen und eine gerichtliche Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB getroffen wird (BGH VIII ZR 314/07 Rn. 34).

[Black]

Original von RR-E-ft
Und deshalb doch (auf Dauer) Preisspaltung?

Was dem einen Teil recht ist, sollte dem anderen Teil wohl billig sein (müsen).

Ist es nicht doch eher so, dass alle grundversorgten Kunden gem. §§ 36, 2, 1 EnWG  nur Anspruch auf die Belieferung zu den vom Grundversorger durch öffentliche Bekanntgabe einseitig festgelegten Allgemeinen Preisen haben, die gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind?

Das Problem der Aufspaltung haben Sie doch schon, wenn Kunde A einem tatsächlich unbilligen Preis rechtzeitig widerspricht und Kunde B ihn unbeanstandet hinnimmt. Nach der Rechtsprechung des BGH gäbe es dann verschiedene angemessene Preise je nach Kunde (trotz gleichem Tarif).

Es war der BGH, der sich für eine individualisierte Betrachtung entschieden hat.

[RR-E-ft]

Original von Black

Es war der BGH, der sich für eine individualisierte Betrachtung entschieden hat.

Es war der VIII. Zivilsenat des BGH, der sich dafür entschieden hat, weil die gerichtliche Billigkeitskontrolle dadurch verkürzt werden kann. Damit mag zwar den Gerichten die Arbeit erleichtert werden.

Dem Grundversorger hilft es aber bei der Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung aus §§ 36, 2, 1 EnWG nicht weiter und für die betroffenen grundversorgten Kunden ist es auch wenig hilfreich.

In der Praxis erweist sich mithin - wie zutreffend erkannt - die Untauglichkeit der zu Grunde liegenden Methode.  

Original von Black

Das Problem der Aufspaltung haben Sie doch schon, wenn Kunde A einem tatsächlich unbilligen Preis rechtzeitig widerspricht und Kunde B ihn unbeanstandet hinnimmt. Nach der Rechtsprechung des BGH gäbe es dann verschiedene angemessene Preise je nach Kunde (trotz gleichem Tarif).

Es führt aber nicht nur zwangsläufig zu gesetzlich unzulässigen  Preisspaltungen, sondern auch zu willkürlichen  Zufallsergebnissen bei der gerichtlichen Billigkeitskontrolle der einseitigen Tariffestsetzung.

Und darauf hat der Kartellsenat des BGH in vergleichbarer Konstellation (unter Mitwirkung des jetzigen Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats) zutreffend hingewiesen.

BGH KZR 36/04 Rn. 10

Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mitwirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden. Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird.

Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die \"jeweils geltende Anlage 3\" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis vereinbart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt ermittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen vereinbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig bestimmten Folgepreisen unterscheiden.

Ersetzt man \"Netzbetreiber\" durch \"Grundversorger\" und \"Netznutzer\" durch \"grundversorgten Kunden\", so passt plötzlich wieder alles zu einander. Dann entspricht die gerichtliche Billigkeitskontrolle wieder dem gesetzlichen Leistungsbestimmungsrecht des Grundversorgers in Bezug auf die Allgemeinen Preise der Grundversorgung, die nach der gesetzlichen Regelung gem. §§ 36, 2 , 1 EnWG für alle grundversorgten Haushaltskunden eines Grundversorgers gleichermaßen Geltung beanspruchen sollen.

Diese Auffassung darf sich wohl als vom Kartellsenat des BGH bestätigt ansehen:

BGH KZR 29/06 Rn. 20:

Der jeweilige Netzbetreiber ist hiernach gehalten, nach Art eines Tarifs
allgemeine Preise zu bilden, die den in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch angesetzten internen Leistungsentgelten entsprechen und in den Verträgen mit externen Netznutzern nur unter-, aber nicht überschritten werden dürfen, wobei regelmäßig wegen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots auch eine Unterschreitung im Einzelfall ausscheidet.

Ebenso wie der Gesetzgeber den Energieversorgern, die nach § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen haben, hierdurch ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hat (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 17), ist damit den Netzbetreibern, die allein über die für die Bestimmung des zulässigen Preises erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse verfügen, das Recht gegeben worden, unter Beachtung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und gegebenenfalls der durch Rechtsverordnung konkretisierten Kriterien allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bilden.

Der Kartellsenat des BGH stellt dabei nochmals deutlich die Parallelen zum gesetzlichen Leistungsbestimmungsrecht der Netzbetreiber in Bezug auf die Netznutzungsentgelte gem. § 6 EnWG 1998 zum gesetzlichen Leistungsbestimmungsrecht gegenüber Tarifkunden gem. § 10 Abs. 1 EnWG 1998 in Bezug auf die Allgemeinen Tarifpreise heraus.

Bemerkenswerter Weise fehlt es bisher in der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats zur Billigkeitskontrolle  Allgemeiner Tarifpreise an einer wohl notwendigen Abgrenzung  zu dieser überzeugenden Entscheidung des Kartellsenats des BGH KZR 36/04. Eine überzeugende Abgrenzung dürfte wohl auch schwer fallen.


Es ist nicht nur ein Gebot der Logik, sondern auch der Fairniss gegenüber dem gesetzlich leistungsbestimmungsberechtigten und - verpflichteten Grundversorger:

Wenn der Grundversorger bei seiner einseitigen Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung nicht auf eine individualisierte Betrachtung abstellen kann und darf, dann kann und darf auch ein Gericht, welches dessen Ermessensausübung danach entsprechend  der gesetzlichen Regelung auf seine Billigkeit hin zu kontrollieren hat, nicht auf eine individuelle Betrachtung  abstellen, weil sonst Prüfungsgegenstand und Prüfungsumfang nicht kongruent sind und es allein deshalb aus methodischen Gründen nicht zu einem zutreffenden Prüfungsergebnis  kommen kann.

Der Prüfer darf nicht einen anderen Maßstab anlegen als derjenige, dessen Arbeit überprüft werden soll.

Schließlich lässt sich auch mit einem Winkel schlecht die Einhaltung eines Längenmaßes kontrollieren bzw. mit einer Wasserwaage ein bestimmtes Bogenmaß oder mit einem Gliedermaßstab (Zollstock) eine bestimmte elektrische Spannung.

Mehr lässt sich wohl dazu nicht sagen.

[tangocharly]

Da die Diskussion derzeitig verstärkt in die bereits häufig diskutierte Problematik des Sinns und/oder Unsinns der vom VIII.Senat aufgestellten \"Sockeltheorie\" abdriftet (die möglicherweise einen richtigen Kopf, aber einen falschen Schwanz aufweist), führe ich noch einmal kurz zurück.

Es stellte sich die Frage nach der Prüfung an Hand von § 307 BGB und zwar nach den dort statuierten Kriterien, d.h. dem Benachteiligungsverbot und dem Transparenzgebot, im Falle einer Einbeziehung der AVB-Verordnungen.

Dass hierzu (wie hatte @RR-Ef-t richtig glossiert; um  Sonderkunden den Tarifkunden gleich schlecht zu stellen), der VIII. BGH-Senat wieder (ein Vergleich an die Django-Figur des Wilden Westen drängt sich zwanglos auf) sich von den Erkenntnissen des Kartellsenats verabschiedet, zeigt sich auch an der Entscheidung (13.07.2004, KZR 10/03; ):

-Unter Ziff. II. 6.b. - zweiter Absatz-;
Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich. § 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213). Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).

Nun haben wir es in der leitungsgebundenen Energieversorgung eben nicht nur mit dem Rechtsgedanken gem. § 315 BGB zu schaffen, der einen weiten Spielraum aufweist. Es lag auf der Hand, angesichts der in vielen höchstrichterlichen Entscheidungen zitierten \"Grundsätze die das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschen\"(vgl. BGH. 02.10.1991, Az.: VIII ZR 240/90), dass dieser weite Spielraum innerstaatlich, wie auch europarechtlich, beschränkt werden mußte.

Diese Beschränkungen wurden geschaffen (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2, § 2 Abs. 1 EnWG), d.h. kodifiziert; weshalb diese sowohl für die EVU\'s, aber natürlich auch für die Richter bindend sind (Letzteres nimmt dann doch immer wieder wunder, wenn man in vielen amtsrichterlichen Entscheidungen liest: der Anspruch ergäbe sich (nur) aus § 433 Abs. 2 BGB und in den Bestimmungen des EnWG fände sich keine für den Rechtsstreit erhebliche Anspruchsgrundlage - Stichwort: §§ 102 ff. EnWG).

Die Existenz dieser Beschränkungen hat der Kartellsenat unlängst, in seiner Entscheidung vom 20.07.2010, (Az.: EnZR 23/09) mit bestechender Klarheit zum Ausdruck gebracht:

Tz 32.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Strom- 32 - 14 - netznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.

Dass der Kartellsenat in diesem Fall Strompreise im Visier hatte und darüber hinaus auch noch altrechtliche EnWG-Normen angesprochen werden, tut der Sache keinen Abbruch. Denn auf den Gaspreisfall umgesetzt findet sich diese zweifache Bindung in

(1) - hinsichtlich einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 Abs. 1 EnWG)      

und

(2) - hinsichtlich der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG).

Es fragt sich nun, ob der VIII.Senat den weiten Spielraum des § 315 BGB nun, d.h. durch die Einwirkung von § 1 und § 2 EnWG, so weit eingegrenzt gesehen hat, dass mit Hilfe der, in Anwendung von § 39 EnWG erlassenen, Verordnungen ein \"Leitbild im weiteren Sinne\" ausgemacht werden konnte (BGH, 25.02.1998, Az.: VIII ZR 276/96, Tz. 23, 24 zitiert nach juris; ), welches für die Inhaltskontrolle maßgeblich werden könnte.

Diese Frage hängt aber weiter davon ab, ob diese Leitbilder in dem betreffenden Vertragsverhältnis auch grundsätzliche Geltung beanspruchen können (BGH, VIII ZR 276/96, Tz. 23 nach juris; ). Dies ist zunächst die Frage nach dem Wirkungskreis der Verordnungen (für die Allg. Versorgung). Dann schließt sich die Frage nach einer wirksamen Einbeziehung an (§ 305 Abs. 2 BGB). Und abschließend stellt sich die Frage, ob dem Abnehmer bei Lektüre der AVB\'s hinlänglich bekannt wird, dass neben der einseitigen Ermächtigung zur Preisbestimmung durch den Versorger, diese von seinem Ermessen abhängig gemacht und ferner auch dessen Verpflichtung zur Absenkung des Preises besteht, wenn dies für den Abnehmer günstig ist.

Diese Faktoren müssen wenigstens in der Vertragsurkunde ersichtlich werden. Erst dann werden sie auch von dem Vereinbarungswillen der Parteien abgedeckt (§§ 145 ff. BGB). Andernfalls gibt es nur wiederum Krücken, d.h. solche wie die \"Sockeltheorie\" und die Theorie vom vereinbarten Preis, wenn in überschaubarer Zeit der Schlußrechnung nicht widersprochen wurde.

Will man dem Abnehmer unterstellen, dass er (unausgesprochen) jegliche Preisänderung akzeptiere, insbesondere solche, die (nur) im Ermessen seines Gegenübers stünden, dann geht das nur wiederum mit Hilfe von \"Krücken\" ! (zu einer gesetzlichen Verordnung hierzu hat sich der Bundesgesetzgeber bis dato nicht entschließen können, § 41 Abs. 2 EnWG  - Warum nur ? Weil er der Auffassung war, dass zwischen dem Tarif- und Sonderkunde kein Unterschied besteht und Richterrecht das Problem schon richten wird ?).

Die Geschehnisse in Stuttgart muten zu einer Abschlußnote an: dort heißt das Schlagwort \"Oben bleiben\". Hier müßte es lauten \"Auf dem Teppich bleiben\". Und der Teppich der Allg. Versorgung (mit Kontrahierungszwang und Donatierung der Versorger) stellt einen anderen Teppich dar, als derjenige Teppich des freien Wettbewerbs unter Sonderkunden.

[Lothar Gutsche]

Die hier mal wieder diskutierten Probleme gehen zurück auf die völlig unhaltbare Preissockeltheorie und die dadurch verursachten logischen Widersprüche. Dazu hatte ich mich schon mit heftiger Kritik am VIII. Zivilsenat des BGH mehrfach ausführlich geäußert, u. a. in den beiden Artikeln bei Cleanstate unter http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html und http://www.cleanstate.de/Kartellrecht_Energiepreise.html.

Das Bundeskartellamt hat in der Entscheidung B 8 – 107/09 vom 30.11.2009 zur Übernahme der Thüga durch das integra-Konsortium in Randnummer 45 auf sehr plausible Art eine marktbeherrschende Stellung für Grundversorger festgestellt, siehe Seite 19 unter http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Fusion/Fusion09/B8-107-09.pdf:
Die jeweils lokal abgegrenzten Märkte für die Belieferung von Grundversorgungskunden mit Strom werden jeweils von dem Grundversorger beherrscht. Dies ergibt sich bereits aus der Regelung, dass in jedem Versorgungsnetz jeweils ein einzelnes Unternehmen vom Netzbetreiber als Grundversorger festgelegt wird und folglich die hieraus erwachsenden Aufgaben und Pflichten des Grundversorgers übernehmen muss. Durch die durch das EnWG vorgesehene Feststellung der Grundversorgereigenschaft ergibt sich keine Möglichkeit für einen potenziellen Marktzutritt als Grundversorger und ebenso wenig die Möglichkeit für das als Grundversorger benannte Energieversorgungsunternehmen, die Grundversorgereigenschaft abzulehnen. Somit gibt es in jedem Versorgungsnetz genau einen Grundversorger, der entsprechend als Monopolist und damit als marktbeherrschendes Unternehmen anzusehen ist.

§ 19 GWB verbietet dem Grundversorger den Missbrauch seiner  marktbeherrschenden Stellung. Insbesondere untersagt § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB jegliche sachlich ungerechtfertigte Preisspaltung. Der Grundversorger missbraucht demnach seine marktbeherrschende Stellung insbesondere dann, wenn er ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen verlangt, als er sie selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.  Eine sachliche Rechtfertigung zur Preisdifferenzierung zwischen zwei grundversorgten Kunden erscheint undenkbar. Deshalb wäre jede Preisspaltung in der Grundversorgung einfach kartellrechtswidrig. Aus der Kartellrechtswidrigkeit der Preissetzung folgt deren Unbilligkeit.

Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

[RR-E-ft]

@Lothar Gutsche

Möglicherweise besteht ein gewisser Grundversorger- Preisspaltung- Reflex.  

Kartellrecht ist wieder eine vollkommen andere Baustelle.
Hatten wir das Thema Kartellrecht in diesem Thread etwa ganz vergessen?

Die Annahme des BKartA, dass der Grundversorger immer Monopolist und Marktbeherrscher sei, wurde schon als halbwegs abwegig hier im Forum besprochen:

Wenn morgen fast alle Haushaltskunden eines Grundversorgers A zu Fremdanbieter B wechseln, bleibt A weiter Grundversorger, bis vielleicht B eines Tages  gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum neuen Grundversorger gekürt wird. Der Grundversorger muss keinesfalls marktbeherrschend sein. Selbst bei einem Markanteil von unter 5 Prozent kann man gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum Grundversorger gekürt werden, wenn man damit nur zum maßgeblichen Stichtag die meisten Haushaltskunden im relevanten Netzgebiet beliefert, alle anderen Lieferanten also jeweils weniger Haushaltskunden beliefern.  Versorgen alle Lieferanten jeweils nur drei Haushaltskunden und ein Lieferant aber fünf Haushaltskunden, wird der mit den fünf Haushaltskunden neuer Grundversorger, vorher war vielleicht ein anderer Grundversorger, der dann wegen des Wechselverhaltens auch nur noch drei Haushaltskunden belieferte....

Erst recht gibt es bisher ersichtlich keinen Grund zu beklagen, ein Grundversorger betreibe gegenüber seinen grundversorgten Kunden in dem Netzgebiet, in dem er Grundversorger ist, eine kartellrechtswidrige Preisspaltung. Alle grundversorgten Haushaltskunden werden ersichtlich ausschließlich nach den gem. § 36 Abs. 1 EnWG vom Grundversorger festgelegten und sodann öffentlich bekannt gemachten Allgemeinen Preisen der Grundversorgung beliefert. Eine Preisspaltung ist dabei, insbesondere in Abhängigkeit vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des Grundversorgungsvertrages, aus o. g. Gründen schon nach §§ 36 Abs. 1, 2, 1 EnWG unzulässig. Kartellrechtliche Geschütze braucht man dafür nicht auch noch auffahren, denn das gilt selbst dann, wenn der Grundversorger im o. g. Beispielsfall von 178.000 Haushaltskunden im maßgeblichen Netzgebiet gerade noch drei oder fünf selbst in der Grundversorgung beliefert. Denn auch diese wenigen grundversorgten Kunden  muss er als Grundversorger immer noch nach den von ihm selbst festgelegten und öffentlich bekannt gegeben Allgemeinen Preisen der Grundversorgung beliefern.

Selbstredend steht es jedem Grundversorger frei, außerhalb der Grundversorgung im Rahmen der Vertragsfreiheit auch andere Preise als die Allgemeinen Preise der Grundversorgung anzubieten.
Ob er überhaupt Sonderverträge und dabei Sonderverträge mit oder ohne Preisänderungsklausel anbietet, steht ihm auch vollkommen frei.

Seine marktbeherschende Stellung- wenn er denn noch über eine solche verfügt - darf er jedoch nicht missbräuchlich ausnutzen.

(Kartellrechtlich bedenklich kann es sein, wenn ein Monopolist nur hochpreisige Zehnjahresverträge ohne Preisanpassungsmöglichkeit anbietet.)

Wenn nun aber in einem Sondervertrag eine Preisänderungsklausel nicht einbezogen oder unwirksam wäre, könnte sich auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht auf ein vertragliches Preisänderungsrecht mit der Begründung berufen, es würde sonst seine marktbeherrschende Stellung durch unzulässige Preisspaltung verletzen, weil mit den anderen Kunden wirksame Klauseln vereinbart seien, welche die Preiserhöhungen zuließen.

[Lothar Gutsche]

@ RR-E-ft

Das Bundeskartellamt definiert als Markt der Grundversorgung für Strom die vom Grundversorger mit Strom belieferten Kunden. Als Markt der Grundversorgung mit Gas würde nach Auffassung des Bundeskartellamtes die Menge der vom Grundversorger mit Gas belieferten Kunden gelten. Bei dieser Markt-Definition hat ein Grundversorger immer ein Monopol, er hat einen Marktanteil von 100 % in dem so definierten Markt und ist demzufolge nach § 19 Abs. 2 GWB immer marktbeherrschend.

In Ihrem Beitrag gehen Sie von einer anderen Marktdefinition aus, deshalb heißt es bei Ihnen z. B. \"Selbst bei einem Markanteil von unter 5 Prozent kann man gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum Grundversorger gekürt werden ...\". Die Angabe von z. B. 5 Prozent bezieht sich auf einen \"Gesamt\"-Markt, wie immer der räumlich und unter Wahl verschiedener Energieträger definiert ist. Ich erinnere da an die Diskussion um den sogenannten \"einheitlichen Wärmemarkt\", die in früheren Jahren am BGH zwischen dem Kartellsenat und dem VIII. Zivilsenat geführt wurde.

Meine Aussage ist, dass nicht nur aus den von Ihnen genannten energiewirtschaftsrechtlichen Gründen, sondern auch aus kartellrechtlichen Gründen ein Grundversorger zwei Kunden in seiner Grundversorgung immer zum gleichen Preis beliefern muss, wenn er eine Preisdifferenzierung nicht sachlich rechtfertigen kann.

Viele Grüße
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

[RR-E-ft]

@Lothar Gutsche

Die bekannte  Auffassung des BKartA ist eben halbwegs abwegig. Man könnte auch von Quark reden.
Ursache ist eine fehlerhafte Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes.
 
Marktgebiet ist das Netzgebiet im Sinne des § 36 Abs. 2 EnWG, auf welches es auch für die Kür des Grundversorgers ankommt. Das erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil die spezifischen Netzkosten bzw. Netzentgelte des Netzbetreibers erheblichen Einfluss auf die Preiskalkulation der Lieferanten haben. Diese Netzkosten unterscheiden sich in verschiedenen Netzgebieten erheblich.  

Und auf diesem sachlich wie räumlich  abgegrenzten Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Haushaltskunden mit Gas kann der Grundversorger auch einen Marktanteil von unter 5 Prozent haben, in Extremo soagar nur einen einzigen Haushaltskunden beliefern, wenn nämlich nur alle bisherigen grundversorgten Kunden nach der Kür des Grundversorgers zu einem Drittlieferanten wechseln.

Gegenüber diesem letzten Einhorn hätte dann der Grundversorger nach Auffassung des BKartA noch eine Monopolstellung, weil dieser in der Grundversorgung verbliebene Kunde nach dieser kruden Auffassung die gesamte Marktgegenseite des Grundversorgung darstellen würde, seinerseits wohl sogar Nachfrage- Monopolist wäre.  

Zutreffend ist allein, dass derzeit oftmals die Grundversorger noch jeweils eine marktbeherrschende Stellung haben, die bereits ab einem Marktanteil von einem Drittel gesetzlich vermutet wird.

Es ist aber sogar die Konstellation denkbar, dass ein Drittlieferant bei der Belieferung von Haushaltskunden einen weit größeren Marktanteil hat, was mit der stichtagsbezogenen Kür des Grundversorgers zusammenhängt. Der Drittlieferant könnte einen Marktanteil von 50 Prozent errungen haben und der Grundversorger, ehemals Monopolist, könnte immer noch über 40 Prozent verfügen.

Es findet unbestreitbar  - entgegen der Auffassung des BKartA - sehrwohl ein Wettbewerb um Haushaltskunden statt, der etwa dazu führte, dass zumindest in einem maßgeblichen Netzgebiet zum Beispiel Lichtblick den bisherigen Grundversorger E.ON Hanse schon verdrängt hat und nunmehr selbst gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum neuen Grundversorger gekürt werden konnte.

Alles kein Problem, da selbst ohne marktbeherrschende Stellung schon  § 36 Abs. 1 EnWG eine Preisspaltung ausschließt, weil die Verpflichtung des Grundversorgers zur Belieferung aller grundversogten Haushaltskunden nach den Allgemeinen Preisen der Grundversorgung besteht.

Problematisch ist allein, dass die Rechtsprechung des VIII.Zivilsenats zur Billigkeitskontrolle, wie von Black nochmals deutlich aufgezeigt, zwangsläufig eine nach § 36 Abs. 1 EnWG gesetzlich unzulässige dauerhafte Preisspaltung in diesem Bereich zur Folge hat.

Der VIII.Zivilsenat stellt eben bei der Billigkeitskontrolle - entgegen BGH KZR 36/04 Rn. 10 - auf individuelle Preisvereinbarungen mit grundversorgten Kunden ab, obschon die gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers dahin geht, alle grundversorgten Haushaltskunden zu den vom Grundversorger festgelegten und öffentlich bekannt gemachten Allgemeinen Preisen (die ihrerseits gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind) zu beliefern. Diese gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers schließt im Bereich der Grundversorgung individuelle Preisvereinbarungen gerade aus.

Individuelle Preisvereinbarungen, die der VIII. Zivilsenat seiner Methode zu Grunde legt, widersprechen mithin schon den energiewirtschaftsrechtslichen Bestimmungen gem. §§ 36, 2, 1 EnWG.  

Dafür bedarf es an dieser Stelle gerade keiner Diskusion über Kartellrecht.