AG Pinneberg, Urt. v. 04.09.09, Az. 65 C 271/07Das Gericht hielt den Billigkeitsnachweis durch die klagenden Stadtwerke als nicht geführt und errechnete selbst einen der Billigkeit entsprechenden Gaspreis. Die Zahlungsklage der Stadtwerke wurde danach zu 64 Prozent abgewiesen.
Es ist - mangels Tatbestandswiedergabe - nicht ersichtlich, ob tatsächlich die Voraussetzungen für eine gerichtliche Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorlagen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Unbilligkeit der Leistungsbestimmungen
positiv festgestellt werden konnte, noch dass eine Partei einen
Antrag auf Ersatzbestimmung gestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 02.10.91 - VIII ZR 240/90 = NJW-RR 1992, 183, am Ende). Ohne entsprechenden Antrag gem. § 308 ZPO ist eine gerichtliche Entscheidung wohl unzulässig,
siehe OLG Karlsruhe.
War die gerichtliche Ersatzbestimmung unzulässig, hätte die Zahlungsklage wohl insgesamt (als derzeit unbegründet) abgewiesen werden müssen.
Bemerkenswert ist, dass die Beweisaufnahme ergeben hat, dass der Wirtschaftsprüfer (Zeuge H.), der eine im Verfahren vorgelegte Bescheinigung erstellt hatte, selbst keinerlei Unterlagen eingesehen, sondern u.a. einfach Angaben der Stadtwerke übernommen hatte. So wird es wohl oft gelaufen sein. Solche Parteigutachten können einfach mit Nichtwissen bestritten werden, wie der BGH mit Urt. v. 08.07.09 - VIII ZR 314/07 entschieden hat.