Am 15.5.2012 erließ das OLG Nürnberg – 1. Zivilsenat und Kartellsenat – durch den Präsidenten des OLG Küspert, den Richter am OLG Koch und den Richter am OLG Hilzinger auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 29.05.2012 folgendes
Endurteil
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I.
Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.2.2011 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.494,41 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.9.2008 zu bezahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
III.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte 59%, die Klägerin 41%.
IV.
Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.253,41 EUR festgesetzt.
Aus den 29 Seiten Urteilsgründen stelle ich im Folgenden die wesentlichen Ergebnisse zusammen.
Gas-GrundversorgungNach den Feststellungen des Gerichts befinde ich mich beim Gas im Grundtarif, auch wenn der in Würzburg „Frankengas Komfort L“ heißt.
1. Unbilligkeit der Preiserhöhungen und Festhalten an der Preissockel-TheorieSämtliche Preiserhöhungen vom 1.1.2005 – 25.10.2008 sind unwirksam, weil die Stadtwerke nach Ansicht des Gerichts die Billigkeit ihrer Gaspreise nicht nachgewiesen hat. Trotz meiner umfangreichen Kritik an der Preissockeltheorie und trotz der Argumente aus dem Aufsatz von Thomas Fricke in Heft 2/2011 der Zeitschrift ZNER hat das OLG Nürnberg ausgeschlossen, den Gesamtpreis nach § 315 BGB zu prüfen. Denn sowohl der zu Vertragsbeginn geltende Preis als auch die Preisänderungen bis zu meinem ersten Widerspruch sind nach Auffassung des OLG Nürnberg zu vereinbarten Preisen geworden. Zur Begründung verweist das Gericht auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH in „NJW 2009, 502“ und „NJW 2007, 1672“. (Seite 5 des Urteils)
2. Preissockel kartellrechtlich unwirksamDie Nichtüberprüfung des Preissockels nach § 315 BGB ist in meinem Fall aber nicht entscheidungserheblich, weil ich zahlreiche Kartellrechtsverletzungen nach § 19 GWB, § 29 GWB und § 1 GWB behauptet und soweit wie mir möglich belegt hatte. Nach Auffassung des OLG Nürnberg sind „der Preissockel und die bis 1.1.2005 erfolgten Preisänderungen nach § 19 GWB teilweise unwirksam.“ (Seite 8 des Urteils)
3. marktbeherrschende Stellung der Stadtwerke in der Gasversorgung 2005 - 2008Dazu stellte das Gericht zunächst fest, dass die Stadtwerke Würzburg „auf dem maßgeblichen Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas zu Beginn des Versorgungsverhältnisses und während des gesamten streitigen Zeitraums eine marktbeherrschende Stellung hatte“ (Seite 9 des Urteils).
4. Verstoß der Gaspreise gegen § 19 GWBDes Weiteren stellte das OLG Nürnberg fest, dass die Stadtwerke Würzburg gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB verstoßen haben, indem sie Entgelte forderten, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (Seite 10 des Urteils).
Zur Begründung akzeptierte das OLG Nürnberg viele der Argumente, die ich zur Wettbewerbswidrigkeit vorgetragen hatte:
- die ungewöhnlich hohe Eigenkapitalrendite zwischen 28 % und 38 % (Seite 10 des Urteils)
- die Kürzung der Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur um 16 % (Seite 11 des Urteils)
- die Abhängigkeit der Stadtwerke von der E.ON AG: E.ON hielt zum einen über seine Tochter Thüga eine Minderheitsbeteiligung an den Stadtwerken und entsandte zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat der Stadtwerke, zum anderen lieferte E.ON über seine Tochter Ferngas Nordbayern den Stadtwerken als einziger Lieferant Gas. Das ist nach Auffassung des OLG Nürnberg ein Indiz dafür, dass die Stadtwerke beim Einkauf im Konzern höhere Preise und ungünstigere Bedingungen als notwendig akzeptierten (Seite 12/13 des Urteils).
- die Höhe der Konzessionsabgabe, die von der Stadt Würzburg als Hauptgesellschafterin der Stadtwerke festgesetzt wird (Seite 13 des Urteils)
- das Gewinnstreben, das sich an der Höhe des zu erwartenden Defizits der Verkehrsbetriebe orientiert (Seite 13 des Urteils)
5. Schätzung des Verbraucherschadens beim Gas nach § 287 ZPOWegen des Verstoßes gegen § 19 GWB kürzte das OLG Nürnberg die von den Stadtwerken verlangten Entgelte um 16 %. Um den Prozentwert von 16 % zu ermitteln, bediente sich das Gericht einer Schätzung meines Schadens nach § 287 ZPO. Als Anhaltspunkte benutzte das Gericht (Seite 14 des Urteils)
- die Eigenkapitalrendite, die um etwa 15 % den für Gasnetzbetreiber vom Gesetzgeber als angemessen angesehenen Wert übersteigt
- die Kürzung der Netzkosten um 16 % durch die Regulierungsbehörden in der sogenannten ersten Regulierungsrunde.
6. konkrete Kürzung der Gaspreise in der GrundversorgungMit diesen Annahmen kürzte das Gericht den Gaspreis aus dem Jahr 2003 um 16 %. Damit reduzierte sich der Arbeitspreis auf 2,268 ct/kWh, zuzüglich Erdgassteuer und zuzüglich Mehrwertsteuer, und der Grundpreis pro Jahr von 162 Euro auf 136,08 Euro, zuzüglich Mehrwertsteuer. Mit diesen konstanten Preisen wurde mein gesamter Gasverbrauch aus den Jahren 2005 – 2008 neu tarifiert (Seite 15 des Urteils).
Strom-SondertarifBeim Strom befinde ich mich in einem Sondertarif.
7. Sondertarif mit unwirksamer PreisanpassungsklauselNach den Feststellungen des Gerichts besitzt der Vertrag zur Stromversorgung eine unwirksame Preisanpassungsklausel. Meinem Einwand, dass ich als Beklagter den Stadtwerken das einseitige Preisänderungsrecht zugestehe (vgl. meinen Beitrag vom 10.12.2011 in dem Grundsatz-Thread „‘Feuerpause im Energiekrieg‘?“ unter
\"Feuerpause im Energiekrieg\"?), ist das Gericht entgegen der Dispositionsmaxime nicht gefolgt. Ein Recht zur einseitigen Preisänderung würde nicht bestehen. Damit war aus Sicht des Gerichts überhaupt keine Billigkeitsprüfung erforderlich, zu zahlen wäre der bei Vertragsabschluss vereinbarte Preis. (Seite 17 des Urteils)
8. Verstoß der Strompreise gegen § 19 GWBBeim Strom hatte ich wie beim Gas mehrere Kartellrechtsverstöße vorgetragen, denen sich das Gericht in weiten Teilen wie beim Gas angeschlossen hat. Der zu Beginn des Stromvertrages geforderte Preis ist nach Ansicht des OLG Nürnberg um 16 % zu kürzen. Denn der Strompreis liegt über den Preisen, die sich bei wirksamem Wettbewerb gebildet hätten (Seite 17 des Urteils) Das Gericht stellte für den streitigen Zeitraum 1.1.2005 – 25.10.20008 eine marktbeherrschende Stellung auf dem für Strom maßgeblichen Markt fest.
9. Schätzung des Verbraucherschadens und Kürzung der StrompreiseWie beim Gas schätzt das Gericht den Umfang der ungerechtfertigten Belastung auf 16 % (Seite 18 des Urteils). Der Arbeitspreis wurde deshalb auf 8,11 ct/kWh gekürzt, zuzüglich Stromsteuer und zuzüglich Mehrwertsteuer, den Grundpreis setzte das Gericht wegen der unterschiedlich langen Abrechnungszeiträume mit 65,15 Euro in 2008 bis 78,20 Euro in 2005 fest.
Trinkwasser-Preise 10. Akzeptanz des PWC-GutachtensZur Kostenkalkulation des Trinkwassers hatten die Stadtwerke ein Gutachten von PWC vorgelegt. Das Gutachten wurde mit vom Gericht festgelegten Fragen am 29.5.2012 einer Zeugenbefragung unterzogen. Alle Fragen, die das Gericht und ich während der Verhandlung am29.5.2012 gestellt hatten, wurden nach Ansicht des Gerichts ausreichend beantwortet und die „Preise durch entsprechende Kosten der Klägerin gerechtfertigt.“ (Seite 21 des Urteils)
11. keine Kartellverstöße durch Preisgestaltung beim TrinkwasserDas Gericht konnte nicht erkennen, dass die Würzburger Wasserpreise im Zeitraum 2005 – 2008 gegen Bestimmungen des GWB verstoßen. Denn die Stadtwerke hätten die Kalkulation ihrer Wasserpreise offen gelegt und ihre Preise nachvollziehbar gestaltet (Seite 28 des Urteils). Deshalb muss ich alle von den Stadtwerken geforderte Wasserpreise ungekürzt bezahlen.
Kritik an dem Urteil 12. Anhörungsrüge, Gegenvorstellung und RevisionIn mehreren Punkten bin ich mit dem Urteil des OLG Nürnberg nicht einverstanden, u. a. mit dem Festhalten an der Preissockeltheorie in der Billigkeitsprüfung sowie mit dem Verstoß gegen die Dispositionsmaxime und den Verhandlungsgrundsatz bezüglich des Preisänderungsrechts beim Strom. Wegen der erfolgreichen kartellrechtlichen Prüfung des Preissockels sind die beiden letztgenannten Punkte aber nicht entscheidungserheblich. Da ich den erforderlichen Streitwert von 20.000 Euro aus Nr. 8 des § 26 Einführungsgesetz ZPO bei weitem nicht erreiche, kann ich leider keine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO beim BGH einlegen.
Zur Kritik an dem Urteil erhebe ich innerhalb der gesetzlichen Notfrist von zwei Wochen durch meinen Anwalt eine Anhörungsrüge nach § 321a ZPO und eine Gegenvorstellung. Außerdem beantrage ich in dem umfangreichen Schriftsatz die Zulassung der Revision. Gründe dafür sind im Wesentlichen:
- die Art und Weise, wie das Gericht Preis- und Kosten-Benchmarks zum Trinkwasser berücksichtigt hat. Denn aus den durchaus repräsentativen Benchmarks ergeben sich Ineffizienzen und Preisüberhöhungen von ca. 80 % gegenüber dem Durchschnitt der bayerischen Wasserversorger.
- die willkürliche Festsetzung und Schätzung von Energiepreisen bei Kartellrechtswidrigkeit. Denn den Stadtwerken Würzburg als Klägerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast, und es fehlt trotz mehrfacher Aufforderung durch das Gericht jeglicher Sachvortrag der Stadtwerke zur Kalkulation der Energiepreise. In solchen Situationen kann nur ein Entgelt von 0,00 Euro festgesetzt werden, vgl. OLG Celle vom 17.6.2010 unter 13 U 155/09 (Kart)und OLG Düsseldorf vom 26.11.2008 unter VI-2 U (kart) 12/07 und die zugehörigen Verfahren der Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde am BGH.
- der Verzinsungsanspruch auf die Strom- und Gasrechnung ab dem 11.9.2008. Obwohl das Gericht erst am 15.6.2012 die zu zahlenden Preise in einem Gestaltungsurteil festlegte, sollen die erst dann bekannten billigen Preise schon zu Rechtshängigkeit am 11.9.2008 fällig sein.
13. Publikation der Urteile und Schriftsätze Sämtliche Schriftsätze meines Rechtsanwalts Jörg Naumann von der Würzburger Kanzlei Bohl & Coll., alle gerichtlichen Beschlüsse, Protokolle und Urteile sollen in Kürze auf der Homepage der Kanzlei unter
http://www.ra-bohl.de/ als pdf-Dokumente bereitgestellt werden, vermutlich wieder unter
http://www.ra-bohl.de/html/strompreise.html. Ein Versand per Email würde die Postfächer von Sender und Empfänger verstopfen, weil allein das 31-seitige Urteil vom 15.6.2012 über 9 MB beansprucht. Sobald die Schriftsätze online verfügbar sind, oder auch, wenn sich das OLG Nürnberg zu der Anhörungsrüge und zu der Gegenvorstellung geäußert hat, werde ich hier wieder berichten.
14. kommunalrechtliche Fragen zur QuersubventionIn jedem Fall habe ich in diesem Zivilverfahren wichtige Erkenntnisse gewonnen, was die kommunalrechtlichen Aspekte der Quersubvention und was den Einfluss der Stadt Würzburg auf die Preisgestaltung der Stadtwerke angeht. Die Erkenntnisse verdanke ich nicht zuletzt eindeutigen Stellungnahmen der Stadtwerke in ihren Schriftsätzen am OLG Nürnberg. In dem Urteil zu dem Zivilprozess am OLG Nürnberg werden die kommunalrechtlichen Fragen nur am Rande auf Seite 13 des Urteils erwähnt. Nach meiner Einschätzung verstoßen die Stadtwerke Würzburg AG und die sie beherrschende Stadt Würzburg massiv gegen Kommunalrecht und gegen die im Grundgesetz verankerte Finanzverfassung.
Über das Ergebnis des Urteils und über die kommunalrechtlichen Aspekte des Verfahrens werde ich die Würzburger Stadträte informieren. Möglicherweise werden die Stadträte und ihr Oberbürgermeister endlich von sich aus aktiv und zwingen die Stadtwerke zu einer gesetzeskonformen Preisgestaltung in der Energie- und Trinkwasserversorgung. Falls sie das nicht tun, werde ich am Verwaltungsgericht Würzburg gegen die Stadt Würzburg eine Verwaltungsklage erheben. Dort würde auch an zentraler Stelle der Argumentation die Frage des Betrugs durch das Vortäuschen gesetzeskonformer Preise thematisiert. Die Staatsanwaltschaft Würzburg und die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg hatten sich wie die Kommunalaufsicht 2010 und 2011 geweigert, die Grundsätze des BGH-Leitsatzurteils 5 StR 394/08 vom 9.6.2009 und 17.7.2009 zur Berliner Straßenreinigung anzuwenden. Wegen Beihilfe zum Betrug hatte ich übrigens auch die Stadträte, die Mitarbeiter der Regierung von Unterfranken und den bayerischen Innenminister gleich mitangezeigt, nachdem sie trotz meiner Information untätig geblieben waren.
15. mangelhafter Verbraucherschutz in DeutschlandWas aus dem Verfahren am OLG Nürnberg jetzt schon klar wird, unabhängig davon, ob das Gericht meiner Anhörungsrüge und Gegenvorstellung stattgibt und die Revision zulässt:
- Das Bundeskartellamt und die Landeskartellbehörden haben nicht konsequent das GWB zum Schutz der Verbraucher genutzt.
- Die sogenannten Verbraucherschützer haben nicht den Aufwand betrieben, um den Darlegungs- und Beweislastanforderungen des Kartellrechts zu genügen.
Die Energieversorger, sei es auf kommunaler Ebene in Gestalt der Stadtwerke oder auf Bundesebene in Form der „Big 4“ E.ON, RWE, EnBW und Vattenfall, sie alle konnten ohne echte Wettbewerbsaufsicht ihre marktbeherrschenden Stellungen auf Endkunden- und Vorleistungsmärkten missbrauchen. Durch ihre massiven Kartellrechtsverstöße „erbeuteten“ die Energieversorger in den letzten 10 Jahren wettbewerbswidrige Gewinne in gigantischer Höhe aus der deutschen Wirtschaft und mehr noch von den privaten Endverbrauchern.
Aus Sicht der geschädigten Verbraucher ist der Staat für den mangelhaften Verbraucherschutz in Haftung zu nehmen. Denn die Politik hat weder die Kartellbehörden noch die Verbraucherschutzorganisationen oder die Börsenaufsicht ausreichend mit Geld, Personal und Schutzinstrumenten ausgestattet. Schon das Grundgesetz bestimmt, dass der Staat das Eigentum jedes einzelnen Bürgers schützen muss, auch vor rechtswidrigen Übergriffen von Kommunalpolitikern oder gierigen Großkonzernen in der Energieversorgung. Einige Politiker wie z. B. der frühere Wirtschaftsminister Werner Müller, sein Staatssekretär Alfred Tacke, der frühere Superminister Wolfgang Clement und ihr Bundeskanzler Gerhard Schröder sollten persönlich dafür zur Verantwortung gezogen werden, dass sie entgegen ihrem Amtseid ihre persönlichen Interessen über die grundgesetzlich verbrieften Rechte des Volkes stellten.
16. Rückforderungsprozesse der Stadtwerke gegen Vorlieferanten Wenn die Stadtwerke Mut hätten, könnten sie diese riesige Beute im vermutlich dreistelligen Milliardenbereich möglicherweise noch zu großen Teilen zurückholen, soweit die Ansprüche nicht schon verjährt sind. Als Ansatzpunkte für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche bietet sich z. B. das MEGAL-Verfahren der EU-Kommission gegen E.ON Ruhrgas/GdF Suez an, vgl. dazu z. B. das aktuelle Urteil des EuG vom 29.06.2012, Az. T 360/09 und T-370/09, unter
http://www.kostenlose-urteile.de/Urteil13722 bzw.
http://www.kostenlose-urteile.de/Europaeisches-Gericht-Erster-Instanz_T-36009-und-T-37009_Kartellabsprachen-auf-Deutschen-und-Franzoesischen-Gasmaerkten-EuG-setzt-Geldbussen-gegen-EON-und-GDF-Suez-auf-320-Million.n13722.htm. Beim Strompreis sehe ich kartellrechtliche und verfassungsrechtliche Ansatzpunkte bei den nicht beaufsichtigten und möglicherweise manipulierten Preisen der Strombörsen, beim EEG und bei den weitgehend kostenlos überlassenen, aber voll im Preis berücksichtigten CO2-Zertifikaten. Auf diese Aspekte, die in meinen Schriftsätzen am OLG Nürnberg zum Teil schon sehr ausführlich thematisiert wurden, ist das Gericht in seinem Urteil 1 U 605/11 vom 15.6.2012 leider überhaupt nicht weiter eingegangen.
Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
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Lothar.Gutsche@arcor.de