Würzburger Energiepreise vor gerichtlicher Billigkeitsprüfung und mehr ...

[Lothar Gutsche]

Wie versprochen sind jetzt sämtliche Schriftsätze und Urteile zu meinem Streit mit den Stadtwerken Würzburg auf der Homepage der Würzburger Kanzlei Bohl & Coll. unter http://www.ra-bohl.de/html/strompreise.html verfügbar. Speziell das Urteil 1 U 605/11 des OLG Nürnberg vom 15.6.2012 findet sich unter http://www.ra-bohl.de/Urteil_OLG_Nurnberg_vom_15.06.2012.pdf und die zugehörige Anhörungsrüge mit Gegenvorstellung vom 2.7.2012 unter http://www.ra-bohl.de/Anhorungsruge_nach_P_321a_ZPO_an_OLG_Nurnberg_v._02.07.2012.pdf.

Viele Grüße
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

P.S.: Den 9 MB-Scan des Urteils hat das Sekretariat der Kanzlei Bohl & Coll. angefertigt, trotzdem Danke für die Hinweise von RR-E-ft und Evitel2004.

[Lothar Gutsche]

Andere Kunden der Stadtwerke Würzburg können das Urteil 1 U 605/11 des OLG Nürnberg vom 15.6.2012, vgl. http://www.ra-bohl.de/Urteil_OLG_Nurnberg_vom_15.06.2012.pdf, für sich nutzen und mit anwaltlicher Hilfe zu viel bezahltes Geld zurückfordern. Inwieweit Kunden anderer Stadtwerke mein Vorgehen heute noch kopieren können, vermag ich nicht einzuschätzen. Denn mit der zunehmenden Liberalisierung bei Strom und Gas sind die relevanten Märkte inzwischen anders abzugrenzen als noch in meinem Streitzeitraum 2005 – 2008. So sehen das die Monopolkommission und das Bundeskartellamt in ihren jüngeren Gutachten zur Energieversorgung und Tätigkeitsberichten, siehe http://www.monopolkommission.de/aktuell_sg59.html und http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/publikationen/Taetigkeitsbericht.php. Wenn die Strom- und Gasmärkte nicht mehr wie früher regional durch das Netzgebiet des jeweiligen Stadtwerks definiert werden, sondern bundesweit oder gar europaweit, dann haben die Stadtwerke jedes für sich betrachtet keine marktbeherrschende Stellung mehr. Ohne marktbeherrschende Stellung gelten die meisten Bestimmungen des Kartellrechts aus dem GWB überhaupt nicht.


1. unwirksame Preisänderungsklausel
In Abschnitt 2.1 des Schriftsatzes vom 20.10.2009 am Landgericht Würzburg wird auf den Seiten 13 – 15 ausführlich hergeleitet, dass die Preisänderungsklausel in meinem Stromvertrag unwirksam ist, vgl. http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_20.10.09.pdf.

Unter Punkt 4. „Stromentgelt und Preisänderung“ meines Sondertarifes heißt es:
„Die Preise beinhalten auch evtl. zu zahlende Netznutzungsentgelte, Konzessionsabgaben, die Stromsteuer, die Entgelte für Messung und Verrechnung sowie die Umsatzsteuer. Sollten zukünftig Steuern, Gebühren, Abgaben oder sonstige öffentliche Belastungen, die mit der Stromlieferung oder Handel im Zusammenhang stehen neu erhoben oder geändert werden, ist STW berechtigt, diese Preise um die sich jeweils ergebenden Beträge anzupassen. Dies gilt insbesondere bei Belastungen aus der Förderung regenerativer Energien und aus dem Schutz von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen. Über die Preisänderungen wird die STW den Kunden rechtzeitig informieren. Der Kunde hat das Recht, bei einer marktbedingten Preiserhöhung den Stromlieferungsvertrag mit zweiwöchiger Frist zum Ende des der Wirksamkeit der Preisänderung folgenden Kalendermonats zu kündigen.“

Im Urteil des OLG Nürnberg wird die Unwirksamkeit dieser Preisänderungsklausel auf den Seiten 16 – 17 bestätigt. Deshalb sollte jeder Energiekunde der Stadtwerke Würzburg AG prüfen, ob in seinem Vertrag zur Strom- oder Gasversorgung eine ähnliche Preisänderungsklausel existiert. Mit anwaltlicher Hilfe ist zu prüfen, ob die Klausel unwirksam ist oder nicht. Ebenfalls mit Hilfe eines Rechtsanwaltes ist im Falle einer unwirksamen Preisänderungsklausel zu entscheiden, für welchen Zeitraum welcher Preis statt des bezahlten Entgelts bei der Rückforderung zu Grunde zu legen ist. Dabei empfehle ich mindestens folgende BGH-Urteile zu beachten:

• BGH-Urteil VIII ZR 225/07 vom 15.7.2009 zu einem Erdgassondervertrag
• BGH-Urteil XI ZR 78/08 vom 21.4.2009 zur Zinsänderung bei Sparkassen
• BGH-Urteil VIII ZR 274/06 vom 17.12.2008 zu einem Gasversorgungs-Sondervertrag
• BGH-Teilurteil KZR 2/07 vom 29.4.2008 zu einem Gassondervertrag
• BGH-Urteil II ZR 247/06 vom 15.11.2007 zur Preisanpassung bei Pay-TV-Verträgen
• BGH-Urteil VIII ZR 113/11 vom 14.03.2012 zur Beschränkung der Rückforderung bei einem Sondervertrag ohne Widerspruch, vgl. auch die Diskussion im Internet-Forum vom Bund der Energieverbraucher unter BGH, Urt. v. 14.03.12 VIII ZR 113/11  Beschränkung der Rückforderung Sondervertrag ohne Widerspruch
  

Im Unterschied zu den oben genannten Fällen, die beim BGH entschieden wurden, hat das OLG Nürnberg sowohl bei der Strom- als auch bei der Gasversorgung festgestellt, dass die Stadtwerke Würzburg eine marktbeherrschende Stellung zur Preisüberhöhung missbraucht haben. Das OLG Nürnberg hat marktangemessene Preise geschätzt, vgl. im Urteil auf Seite 14 – 15 für Gas und auf Seite 18 – 19 für Strom. Die Nutzung und Beibehaltung unwirksamer Preisanpassungsklauseln ist Teil der kartellrechtswidrigen Ausbeutungsstrategie bei den Stadtwerken, vgl. auch unten Abschnitt 2.

Den Stadtwerken ist die Unwirksamkeit ihrer Preisänderungsklauseln sogar seit längerem bekannt. Im Geschäftsbericht der WVV für das Geschäftsjahr 2009 heißt es zu den Risiken der Stadtwerke Würzburg AG auf Seite 55:
„Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte am 15. Juli 2009 zwei weitere Urteile zur Gaspreisanpassungsklausel verkündet. Beide Klauseln wurden vom BGH wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden für unwirksam befunden, da sie ein Ermessen des Versorgers vorsahen. Da in zwei der Erdgas-Produktverträge der STW die Preisanpassungsklausel ähnlich formuliert war, besteht formaljuristisch betrachtet ein Preisrisiko. Prozesse sind bislang nicht anhängig.“

Im Geschäftsbericht der WVV für das Geschäftsjahr 2010 heißt es auf Seite 57, wie im Vorjahr zu den Risiken der Stadtwerke Würzburg AG:
„Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte am 15. Juli 2009 zwei weitere Urteile zur Gaspreisanpassungsklausel verkündet. Beide Klauseln wurden vom BGH wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden für unwirksam befunden, da sie ein Ermessen des Versorgers vorsahen. In zwei Erdgas-Produktverträge war die Preisanpassungsklausel ähnlich formuliert.“

Vor dem Hintergrund liegt nach meiner laienhaften Einschätzung eine Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit vor, die einen erhöhten Schutz der Verbraucher und Bestrafung der Stadtwerke rechtfertigt.


2. kartellrechtlicher Schadenersatzanspruch für 2005 - 2008
Nach den Feststellungen des OLG Nürnberg liegt bei der Energieversorgung der Stadtwerke Würzburg mit Strom und Gas ein Ausbeutungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vor. Zur Sicherheit sollten in einem Rückforderungsprozess alle Argumente zur Kartellrechtswidrigkeit aus meinen Schriftsätzen vorgebracht werden. Besonders ergiebig sind die Argumente aus den Schriftsätzen vom 18.2.2009 unter http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_18.02.09.pdf und vom 21.01.2010 unter http://www.ra-bohl.de/SS_vom_21.01.2010.pdf sowie in der Berufungsbegründung vom 20.4.2011 unter http://www.ra-bohl.de/Berufungsbegrundung_an_OLG_Nurnberg_v._20.04.2011.pdf auf den Seiten 24 – 41 und 47 – 54. Insbesondere lässt sich damit neben dem Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB auch eine Preisspaltung nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB begründen, für deren Nichtbestehen laut Gesetz die Stadtwerke die Darlegungs- und Beweislast tragen.

Natürlich können die Stadtwerke in einem Folgeprozess anderer Verbraucher neue Argumente vortragen. Die Stadtwerke könnten z. B. die Kalkulation ihrer Energiepreise offenlegen, so wie sie das beim Trinkwasser getan haben. Allerdings können bestimmte Fakten dadurch sicher nicht entkräftet werden, wie z. B. die völlig überhöhte Eigenkapitalrendite von 28 % - 38 % oder die Nicht-Betriebsnotwendigkeit von verlustreichen Zinsspekulationen oder die von der Bundesnetzagentur festgestellten Ineffizienzen im Netzbetrieb.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) schützt nicht nur Wettbewerbsunternehmen. Vielmehr ist bei einem Ausbeutungsmissbrauch auch der Verbraucher in den Schutzbereich des GWB einbezogen. Nach § 33 Absatz1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 1 GWB können deshalb Energiekunden der Stadtwerke Würzburg Schadenersatz verlangen. Der Schaden ist auf der Grundlage des § 252 BGB und des § 287 ZPO zu schätzen. So hat auch das OLG Nürnberg laut Seite 14 der Urteilsgründe vom 15.6.2012 meinen Schaden nach § 287 ZPO geschätzt. Damit der Preissockel um mehr als die 16 % gesenkt wird, die das OLG Nürnberg in seinem Urteil bei mir als Preisüberhöhung festgelegt hat, sollten gleich die Argumente aus Abschnitt 3.2 meiner Anhörungsrüge vom 02.07.2012 vorgetragen werden, siehe Seite 14 – 22 unter http://www.ra-bohl.de/Anhorungsruge_nach_P_321a_ZPO_an_OLG_Nurnberg_v._02.07.2012.pdf. Im übrigen ist der Geldschaden nach § 33 Absatz 3 Satz 4 GWB von den Stadtwerken „ab Eintritt des Schadens zu verzinsen“. Für die Verzinsung kommen die § 288 BGB und § 289 Satz 1 BGB entsprechend zur Anwendung.

Da bei der Klage um Schadenersatz Kartellrechtsfragen eine Rolle spielen, sind nach § 87 GWB spezielle Kartellgerichte zuständig. Manche Amtsgerichte wie z. B. das AG Würzburg verstehen das aber nicht, wie mein langer Weg durch die Instanzen vom AG Würzburg über das LG Würzburg zum Kartellsenat am LG Nürnberg-Fürth zum OLG Nürnberg zeigt, vgl. http://www.ra-bohl.de/html/strompreise.html. Allein dadurch hat sich mein Prozess um über ein Jahr verlängert. Das für Würzburg zuständige Kartellgericht findet sich am Landgericht Nürnberg-Fürth. Deshalb ist schon rein formal und auch wegen der hohen Komplexität des Kartellrechts zur Klage in jedem Fall ein Rechtsanwalt erforderlich, am besten ein Anwalt, der im Kartellrecht spezialisiert ist.

Üblicherweise verjähren Ansprüche aus § 33 GWB in drei Jahren, das ist die Regelverjährung nach § 195 BGB. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen und von der Person des Schuldners erhalten hat oder ohne Fahrlässigkeit hätte erhalten können, vgl. § 199 Absatz 1 BGB. Im vorliegenden Fall könnte ein betroffener Energiekunde der Stadtwerke Würzburg damit argumentieren, dass er erst mit dem Urteil 1 U 605/11 des OLG Nürnberg und der hoffentlich noch folgenden Berichterstattung in den Medien Kenntnis davon erlangen konnte, dass die Stadtwerke Würzburg Preismissbrauch im Sinne des GWB betrieben haben und ihn selbst dadurch geschädigt haben. Deshalb dürfte die Verjährungsfrist erst zum 31.12.2015 ablaufen, auch wenn der Kartellverstoß und der Schaden bereits in den Jahren 2005 – 2008 entstanden sind. Dank der Verzinsungsansprüche ist das jedoch nach meiner Ansicht nicht weiter tragisch.


Empfehlung
Sowohl Sondervertragskunden als auch grundversorgte Kunden der Stadtwerke Würzburg AG sollten so bald wie möglich mit einem Rechtsanwalt ihre Rückforderungs- und Schadenersatzansprüche prüfen. Der Rechtsanwalt sollte idealerweise im Energiewirtschaftsrecht und im Kartellrecht spezialisiert sein. Möglicherweise lässt sich auch über die Verbraucherverbände etwas Professionelles für die Stadtwerke-Kunden in der Region Würzburg organisieren. Die Würzburger Mitglieder des Bundes der Energieverbraucher sollten einmal bei ihrem Verein nachfragen.


Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

[Lothar Gutsche]

Mit Beschluss vom 11.7.2012 hat das OLG Nürnberg meine Anhörungsrüge und Gegenvorstellung als unbegründet zurückgewiesen. Die Anhörungsrüge mit Gegenvorstellung vom 2.7.2012 ist unter http://www.ra-bohl.de/Anhorungsruge_nach_P_321a_ZPO_an_OLG_Nurnberg_v._02.07.2012.pdf veröffentlicht, der fünfseitige Verwerfungsbeschluss des OLG Nürnberg leider noch nicht.

1. gesetzliche Grundlage für Preisfestsetzung

1.1 Widerspruch bezüglich der gesetzlichen Grundlage
Ich hatte schon bei Verkündung des Urteils nicht verstanden, auf welcher Rechtsgrundlage das OLG Nürnberg die neuen Preise für Strom und Gas festsetzt. Jetzt würde ich sagen, dass die Richter Peter Küspert, Thomas Koch und Peter Hilzinger parteiisch zu meinem Nachteil entschieden haben. Denn im Verwerfungsbeschluss vom 11.7.2012 zur Anhörungsrüge äußert sich das OLG Nürnberg erstmalig zu der zentralen Frage, aus welchem Gesetz sich im konkreten Fall das Recht des Gerichts zur Festsetzung von Preisen ableitet. Unter Punkt II. 2. auf Seite 4 seines Beschlusses vom 11.7.2012 erweckt das OLG Nürnberg den Eindruck, als ob es durch Urteil ersatzweise die Leistung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB bestimmt:

„Soweit es die Kürzung der Strom- und Gaspreise der Klägerin betrifft, legt der Beklagte keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern wendet sich gegen die Rechtsansicht des Senats. Eine Festsetzung des zulässigen Entgelts auf Null wäre dabei – wie der Beklagte selbst ausführt – rechtsfehlerhaft, wenn geeignete Anhaltspunkte für die nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB vorgesehene ersatzweise Leistungsbestimmung durch Urteil vorliegen (BGH ZIP 2010, 1959; ZNER 2012, 1791).“
 
Im Zusammenhang mit dem Verzinsungsanspruch behauptet das Gericht auf Seite 5 seines Beschlusses vom 11.7.2012, dass in seinem Urteil vom 15.6.2012 weder bei den Strom- noch bei den Gaspreisen § 315 Abs. 3 S. 2 BGB angewendet wird:

„Hinsichtlich der Strom- und Gaspreise liegt kein Fall einer ersatzweisen Festsetzung der billigen Leistung durch das Gericht nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB vor.“

Damit widerspricht das OLG Nürnberg sich selbst, auf welcher gesetzlichen Grundlage es die Preise für Strom und Gas festgesetzt hat, die ich nun laut Urteil an die Stadtwerke Würzburg zahlen soll. Die Zitate aus dem Verwerfungsbeschluss offenbaren den Widerspruch.

1.2 fehlender Antrag der Parteien nach § 315 Abs. 3 BGB
Nach den zitierten Äußerungen auf Seite 4 seines Verwerfungsbeschlusses vom 11.7.2012 stützt der Kartellsenat seine Preisfestsetzung auf § 315 Abs. 3 S. 2 BGB. Im gesamten Verfahren haben jedoch weder die Stadtwerke Würzburg noch ich einen Antrag gestellt, dass das Gericht ersatzweise die billige Leistung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB festlegen soll. Denn die Stadtwerke als Klägerin haben stets vollständig ihre Forderung durchsetzen wollen, die auf unbilligen Leistungsbestimmungen beruht. Ein teilweiser Verzicht auf ihre Forderung kam für die Stadtwerke weder in den Güteverhandlungen noch in ihren Schriftsätzen in Frage. Nicht einmal hilfsweise beantragten die Stadtwerke eine gerichtliche Festsetzung der strittigen Preise nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB, obwohl sie nach den Vorinstanzen am Amtsgericht Würzburg und am LG Nürnberg-Fürth damit rechnen mussten, dass sie die Billigkeit ihrer Preise nicht ausreichend nachweisen könnten. Vielmehr beharrten die Stadtwerke bis zum Schluss des mehrjährigen Verfahrens auf dem Standpunkt, all ihre Preise für Strom, Gas und Trinkwasser würden der Billigkeit entsprechen und ich als Beklagter hätte die in Rechnung gestellten Beträge vollständig zu begleichen.

Als Beklagter habe ich dagegen immer die Unbilligkeit und sogar die Kartellrechtswidrigkeit der Preissetzung für Strom, Gas und Trinkwasser eingewendet. Ich verlangte stets einen Nachweis der Billigkeit durch Offenlegung der Preiskalkulationen und durch Nachweis, dass die geltend gemachten Kosten wirklich betriebsnotwendig waren. Keine der beiden Parteien hat eine gerichtliche Festsetzung beantragt. Selbst im Wege der Auslegung hätte sich kein entsprechender Antrag in verdeckter Form finden lassen. Im Kommentar von Volker Rieble in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 315 Rn. 415 heißt es dazu (Hervorhebungen schon im Original):

„Das Gestaltungsrecht setzt auch in verdeckter Form einen entsprechenden ‚Antrag’, also eine hinreichend eindeutige Willensentschließung des Berechtigten voraus, mit der er nicht bloß Leistung sondern eine richterliche Gestaltung begehrt. Keinesfalls darf der Richter von Amts wegen die Ersatzleistungsbestimmung aussprechen. Klagt der Gläubiger auf Leistung gemäß der eigenen Leistungsbestimmung und kommt das Gericht zum Ergebnis, dass diese unbillig ist, so muß es die Klage abweisen, wenn weder der Gläubiger noch der Schuldner deutlich gemach haben, daß sie eine richterliche Gestaltung wünschen. Läßt sich ein entsprechender Parteiwille dem Vortrag selbst im Wege der Auslegung nicht entnehmen, verstößt eine gleichwohl ergangene Gestaltungsentscheidung gegen § 308 Abs 1 S 1 ZPO (MünchKommZPO/MUSIELAK³ § 308 Rn 9).“

Dieses Antragerfordernis ist auch gefestigte Rechtsprechung des BGH. So heißt es z. B. in dem BGH-Urteil unter Az. X ZR 60/04 vom 5.7.2005 in Abschnitt II 1. b) der Urteilsgründe (Hervorhebung durch mich):

„Die entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 294 f.).“

Demnach hätte das OLG Nürnberg die Klage der Stadtwerke abweisen müssen, nachdem es die Kartellrechtswidrigkeit und damit auch die Unbilligkeit der Energiepreise festgestellt hatte. Auch der vom OLG Nürnberg festgestellte kartellrechtswidrige Preishöhenmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB hat gerade nicht automatisch die Rechtsfolge, dass ein Gericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine der Billigkeit entsprechende Bestimmung treffen könnte. Weder in seinem Urteil vom 15.6.2012 noch in seinem Verwerfungsbeschluss vom 11.7.2012 geht das OLG Nürnberg auf die zentrale Frage ein, auf welcher Rechtsgrundlage im konkreten Fall das Recht des Gerichts zur Festsetzung von Preisen beruht.

1.3 kein Antrag von mir nach § 33 GWB
Nach Seite 5 seines Beschlusses vom 11.7.2012 hat das OLG Nürnberg die Energiepreise gekürzt, weil mir als Beklagtem und Kartellgeschädigtem „ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 2 GWB zusteht.“ Erstmalig nennt das Gericht am 11.7.2012 mit § 33 GWB die gesetzliche Grundlage, auf die es seine Entscheidung stützt. Im Urteil vom 15.6.2012 hieß es im Zusammenhang mit den Konsequenzen aus dem Preismissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB auf Seite 14 noch nebulös, dass der „Schaden des Beklagten zu schätzen (§ 287 ZPO)“ sei.

Nun habe ich im gesamten Verfahren von September 2008 bis Juni 2012 nie einen Antrag auf Schadenersatz nach § 33 GWB gestellt. Vielmehr habe ich stets nur die Unbilligkeit und die Kartellrechtswidrigkeit der Preisgestaltung eingewendet. Aus der Kartellrechtswidrigkeit einer Preisforderung resultiert direkt deren Unbilligkeit im Sinne des § 315 BGB. Vor dem Hintergrund hätte das Gericht neue Preise nur nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB festsetzen können, d. h. ein Gestaltungsurteil fällen können, sofern überhaupt ein Antrag von einer der beiden streitenden Parteien vorliegt. Für eine gerichtliche Preisbestimmung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB liegen aber nach den Erläuterungen aus dem vorigen Abschnitt die Voraussetzungen überhaupt nicht vor.


1.4 kein Verzinsungsanspruch
Das OLG Nürnberg bestreitet auf Seite 5 seines Verwerfungsbeschlusses vom 11.7.2012, ein Gestaltungsurteil getroffen zu haben. Vor dem Urteil vom 15.6.2012 war mir jedoch der zu zahlende, „billige“ Preis unbekannt. Damit handelt es sich in Bezug auf die Festsetzung von Strom- und Gaspreisen bei dem Urteil des OLG Nürnberg um ein sogenanntes Gestaltungsurteil. Hätte ich zu viel bezahlt, hätte ich in einem Rückforderungsprozess die Beweis- und Darlegungslast tragen müssen.

Es liegt genau die Situation vor, derentwegen die von mehreren BGH-Senaten geteilte und seit Jahren gefestigte Rechtsprechung einen Verzinsungsanspruch auf den billigen Teil der Forderung erst mit Rechtskraft des Urteils anerkennt. Details dazu sind sowohl in Vorinstanzen des Prozesses als auch in der Anhörungsrüge vom 2.7.2012 auf Seite 18 – 19 vorgetragen worden. Trotz dieses umfassenden Vortrags beharrt das OLG Nürnberg in seinem Verwerfungsbeschluss starr und ohne jede Einsichtsfähigkeit auf seiner völlig unhaltbaren Rechtsansicht.


2. Übergehen eindeutiger Beweismittel
Bei der Prüfung der Frage, ob die Trinkwasserpreise der Stadtwerke Würzburg der Billigkeit entsprechen oder ob sie sogar kartellrechtswidrig sind, hat das OLG Nürnberg eindeutige Beweismittel bewusst übergangen. In der Anhörungsrüge vom 2.7.2012 wurde nochmals dargelegt, wie sehr das Urteil des OLG Nürnberg von der Leitsatzentscheidung „Wasserpreise Wetzlar“ des BGH vom 2.2.2010 unter Aktenzeichen KVR 66/08 abweicht. Doch selbst danach überging das OLG Nürnberg zu meinem Nachteil in willkürlicher Form die vorgetragenen Preis- und Kostenbenchmarks.

2.1 Missachten eines Preis-Benchmarks
Bereits in der Berufungserwiderung vom 20.10.2009 am LG Würzburg hatte ich wie auch in der Anhörungsrüge vom 2.7.2012 folgenden Preis-Benchmark als Auszug der bayerischen Städte aus einem bundesweiten Vergleich vorgelegt, vgl. Seite 9 in http://www.ra-bohl.de/Anhorungsruge_nach_P_321a_ZPO_an_OLG_Nurnberg_v._02.07.2012.pdf.

In dem Vergleich erweist sich Würzburg als teuerster Anbieter und selbst die nach Aussagen der Stadtwerke Würzburg so preiswerte Marktgemeinde Zell erreicht nur einen der hinteren Ränge als relativ teurer Anbieter. In keinem Fall ist das Trinkwasser in Zell bayernweit am günstigsten, wie die Stadtwerke Würzburg AG in ihrem Schriftsatz vom 2.4.2009 im erstinstanzlichen Verfahren glauben machen will.

Das OLG Nürnberg stellt unter Punkt (13) auf Seite 26 seiner Urteilsbegründung in Frage, „ob die Auswahl der genannten Städte repräsentativ ist.“ Einem bayerischen Gericht dürfte die Kenntnis zuzuschreiben sein, dass es sich bei den angegebenen Orten um alle bayerischen Großstädte handelt und die Auswahl selbstverständlich „repräsentativ“ ist. Im übrigen hält der BGH in seinem Leitsatzurteil „Wasserpreise Wetzlar“ vom 02.02.2010 unter Aktenzeichen KVR 66/08 in juris-Randnummer 68 fest, dass sogar ein einziges Unternehmen zum Vergleich ausreicht, „wobei dann die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten angemessen hätten berücksichtigt werden müssen (BGHZ 129, 37, 48 - Weiterverteiler; BGH, WuW/E 2309, 2311 - Glockenheide).“

Auch der 3. Abschlussbericht „Effizienz- und Qualitätsuntersuchung der kommunalen Wasserversorgung in Bayern (EffWB) 2007“ bestätigt mit einer Tabelle auf Seite 55, dass die Stadtwerke Würzburg einen weit überdurchschnittlichen Endkundenpreis für ihr Trinkwasser fordert. Während in Bayern 2006 für den normierten Haushalt 1,42 €/m³ netto (ohne Umsatzsteuer) fällig werden, verlangt die Stadtwerke Würzburg AG in Zell 1,66 €/m³ und in Würzburg 1,99 €/m³. Die Preise der Stadtwerke Würzburg sind jeweils noch um einen Grundpreisanteil von 0,13 €/m³ (= 1,250.499,46 € Grundpreiserlöse / 9.306.924,00 m³ Gesamtverbrauch im Jahr 2006) zu erhöhen.


2.2 Missachten eines Kosten-Benchmarks
Mit der Berufungsbegründung vom 20.04.2011 hatte ich am OLG Nürnberg wie in der Vorinstanz den 3. Abschlussbericht „Effizienz- und Qualitätsuntersuchung der kommunalen Wasserversorgung in Bayern (EffWB) 2007“ der Nürnberger Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Rödl & Partner GbR vorgelegt, vgl. http://www.roedl-benchmarking.de/downloads/BerichtBY2007.pdf. Die Stadtwerke Würzburg AG bzw. ihrer Muttergesellschaft WVV hat laut Teilnehmerliste an diesem Benchmark für Wasserversorger freiwillig teilgenommen. Die Untersuchung EffWB betrifft das Kalenderjahr 2006. Darin findet sich auf Seite 63 in Abschnitt 5.1 eine Darstellung der Gesamtkosten.

Selbst wenn man zu Gunsten der Stadtwerke Würzburg annimmt, dass sie bayernweit die höchsten Trinkwasserkosten aufweist, so liegt der maximale Wert von 2,03 €/m³ deutlich unter dem Arbeitspreis von 2,22 €/m³, den die Stadtwerke über das von ihr eingebrachte PWC-Gutachten als Kosten geltend machen wollte. Auch nach der Korrektur der Abschreibungsmethode liegen die angeblichen Wasserkosten der Stadtwerke Würzburg im Jahr 2006 mit 2,07 €/m³ über dem Maximalwert von 2,03 €/m³ aus dem Rödl-Gutachten EffWB. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass in den Kostenwerten des Rödl-Gutachtens diejenigen Leistungen bereits enthalten sind, die mit den Grundpreisen bezahlt werden, während bei den Stadtwerken Würzburg diese Kosten noch hinzuzurechnen sind.

Auf Seite 22 des Berichtes EffWB werden die Gesamtkosten nach der Netzeinspeisung differenziert. Mit einem Gesamtverbrauch von 9,3 Mio. m³ Trinkwasser im Jahr 2006 gehört die Stadtwerke Würzburg AG in die Klasse der größten Unternehmen und muss als Benchmark die angegebenen 1,22 €/m³ akzeptieren. Die von den Stadtwerke Würzburg berechneten Gesamtkosten von 2,22 €/m³ vor Korrektur der Abschreibungsmethode überschreiten diesen Vergleichswert um 82%. Selbst nach Korrektur der Abschreibungsmethode übersteigen die angeblichen Kosten von 2,07 €/m³ den Benchmark um rund 70 %. Auch hier wären bei den Stadtwerken Würzburg noch die anteiligen Grundentgelte in Höhe von 0,13 €/m³ hinzuzurechnen.

Das OLG Nürnberg hat die Widersprüche zwischen dem PWC-Gutachten und dem Rödl-Gutachten nicht hinterfragt, sondern dem Parteigutachten von PWC volle Beweiskraft zugesprochen. Der Benchmark der Wasserkosten lässt zweifelsfrei darauf schließen, dass die Stadtwerke Würzburg AG Monopolvorteile ausnutzt oder höchst ineffizient wirtschaftet. Die Stadtwerke missbrauchen ihre Monopolstellung in der Wasserversorgung im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, indem sie Entgelte fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Bei wirksamem Wettbewerb könnte die Stadtwerke Würzburg AG ihre durch Ineffizienzen verursachten hohen Kosten nicht am Markt in den geforderten Wasserpreisen bei ihren Kunden durchsetzen.


2.3 kein Bestandsschutz für monopolbedingte Ineffizienzen
Nach der Logik des OLG Nürnberg auf den Seiten 26 – 28 seines Urteils ist folgender Billigkeitsnachweis für Trinkwasserpreise zulässig: ein Wasserversorger wie die Stadtwerke Würzburg AG legt seine Kostenkalkulation dar, und wenn die geforderten Preise nicht wesentlich über den dargelegten Kosten liegen, dann ist der geforderte Preis billig. Damit öffnet das Gericht Ineffizienzen im Betrieb der Stadtwerke und total überhöhten Kosten Tür und Tor. Denn nur dann, wenn die geltend gemachten Kosten wirklich betriebsnotwendig sind und einem effizienten Betrieb entsprechen, kann im Sinne von § 315 BGB die Billigkeit des Preises als nachgewiesen gelten. Gerade in einer Monopolsituation, wie sie bei den Stadtwerken in der Wasserversorgung vorliegt, besteht die Gefahr, dass die Kosten unwirtschaftlichen Handelns einfach an die Endverbraucher weitergewälzt werden.

Der BGH hat dazu am 02.02.2010 in seinem Leitsatzurteil „Wasserpreise Wetzlar“ unter Aktenzeichen KVR 66/08 in juris-Randnummer 42 festgestellt:

„Ein Bestandsschutz für monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstendenzen ist nicht anzuerkennen (BGHZ 59, 42, 47 f. - Strom-Tarif; BGHZ 129, 37, 49 f. - Weiterverteiler; s. auch BGHZ 163, 282, 292 f. - Stadtwerke Mainz; BGH, Beschl. v. 21.10.1986 - KVR 7/85, WuW/E 2309, 2311 f. - Glockenheide).“

In den juris-Randnummern 62 – 63 vertieft der BGH sogar diesen Aspekt:

„An den Nachweis der Umstände, die einen ungünstigeren Preis rechtfertigen können, dürfen nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden. Nur so lässt sich der Gefahr begegnen, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die Beurteilung einfließen (BGHZ 142, 239, 249 - Flugpreisspaltung). Bereits in der Begründung des Regierungsentwurfs zur 4. GWB-Novelle 1978 wird darauf abgehoben, dass die Berücksichtigung der strukturellen Verhältnisse des Versorgungsgebiets nicht zu einer ungerechtfertigten Konservierung ungünstiger Gebiets- und Unternehmensstrukturen führen dürfe (BT-Drucks. 8/2136 S. 33 f.). Das gilt auch für Mehrkosten, die dem Unternehmen als Folge topografisch oder geologisch schwieriger Bedingungen seines Versorgungsgebiets erwachsen. Auch insoweit hat es konkret nachzuweisen, in welcher Höhe solche Mehrkosten anfallen, wie diese Mehrkosten in die verlangten Preise einfließen und dass insoweit keine Rationalisierungsreserven bestehen.
Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Betroffenen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht gerecht. Die bloße Behauptung, sämtliche Wasserverteilungs- und Speicherkosten seien unausweichlich durch den Betrieb ihres komplexen Versorgungsnetzes veranlasst und beruhten auf den besonderen Merkmalen ihres Versorgungsgebiets, genügt nicht. Den Nachweis, welche Einrichtungen sie wegen der Geländestruktur in ihrem Versorgungsgebiet zusätzlich vorhalten muss und welche Kosten dadurch verursacht werden, hat die Betroffene nicht geführt. Unterlagen, die eine Überprüfung ermöglicht hätten, hat sie nicht vorgelegt, ebenso wenig Pläne, aus denen sich hätte entnehmen lassen, dass die Einrichtungen der Betroffenen einer rationellen Betriebsführung entsprechen.“

Das OLG Nürnberg hätte erkennen müssen, dass der Vortrag der Stadtwerke Würzburg AG und die Zeugenaussagen den Anforderungen des BGH aus dem Leitsatzurteil „Wasserpreise Wetzlar“ vom 02.02.2010 nicht genügt. Die Stadtwerke haben ihre erheblichen Mehrkosten gegenüber anderen Wasserversorgern nicht sachlich gerechtfertigt, wie es der BGH für Billigkeitsnachweise und Kartellverfahren verlangt.


2.4 Repräsentativität der Studie EffWB 2007
Unverständlicherweise folgt der Kartellsenat des OLG Nürnberg nicht dem zutreffenden Argument, dass die Stadtwerke Würzburg AG ihre Wasserversorgung extrem ineffizient betreibt und nicht betriebsnotwendige Kosten in erheblicher Höhe an Endverbraucher wie mich weiterwälzen will. Stattdessen versucht das Gericht, die hohe Qualität der Studie EffWB in Zweifel zu ziehen, als es auf Seite 27 schreibt:

„Die Untersuchung beruht auf der Auswertung der Daten von 69 Unternehmen, die etwa 30% der Wasserabgabe an Endkunden repräsentieren. Die Verfasser der Studie betonen mehrfach (S. 10, 14, 49, 62), dass die Zahl der teilnehmenden Unternehmen für Kenzahlen ausreiche, für repräsentative Angaben aber zu niedrig gewesen sei.“

Tatsächlich entstellt das Gericht damit die Aussagen der Studie EffWB oder missdeutet sie zumindest in einer völlig unzulässigen Weise, wie eine sachgerechte Interpretation aus dem Kontext zeigt, vgl. die Tabelle auf Seite 13/14 unter http://www.ra-bohl.de/Anhorungsruge_nach_P_321a_ZPO_an_OLG_Nurnberg_v._02.07.2012.pdf. Die Verfasser der Studie EffWB äußern keinerlei grundlegende Bedenken gegen die Repräsentativität ihrer Ergebnisse für die Wasserversorgung in Bayern. Vielmehr heißt es auf Seite 14 der Studie EffWB:

„Zahlenmäßig und mengenmäßig hat daher die Studie – wie bereits in den Erhebungsjahren 2000 und 2003 – zumindest in weiten Teilen repräsentativen Charakter.“

Im Hinblick auf die Differenzierung der Benchmark-Teilnehmer in vier Gruppen verschieden hoher Netzeinspeisung (in Kubikmeter pro Jahr) heißt es auf Seite 15 der Studie:

„Die Zahl der Teilnehmer je Gruppe ist ausreichend groß, um aussagekräftige Kennzahlenergebnisse liefern zu können.“

Der Versuch des OLG Nürnberg, dem Kosten-Benchmark EffWB die Repräsentativität und damit die Beweiskraft abzuerkennen, belegt den Vorsatz in der Urteilsfindung. Das Vorgehen belegt nicht nur einen bedingten Vorsatz, sondern ein Wissen und ein Wollen der beteiligten Richter. Die Richter des Kartellsenats beabsichtigten meinen Nachteil durch ein einfaches, schnelles Urteil.


2.5 fehlender Nachweis zur Sachkunde des Gerichts
Nach Auffassung des OLG Nürnberg im Beschluss vom 11.7.2012 wurde das Privatgutachten von PWC nicht als Sachverständigengutachten verwertet, sondern als qualifizierter Parteivortrag und Urkunde herangezogen. Das Gericht hat weder im Urteil vom 15.6.2012 noch im Rückweisungsbeschluss vom 11.7.2012 dargelegt, dass es eigene Sachkunde besitzt und es deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen z. B. zu Verrechnungspreisen und anderen wichtigen Kostenfaktoren abschließend zu beantworten. Damit verletzt das OLG Nürnberg die Vorgaben der Leitsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes unter Aktenzeichen II ZR 67/07 vom 2.6.2008, auf die ich bereits am 14.4.2009 hingewiesen hatte und auf die ich erneut in der Anhörungsrüge vom 2.7.2012 mehrfach aufmerksam machte, vgl. S. 6 und 8 unter http://www.ra-bohl.de/Anhorungsruge_nach_P_321a_ZPO_an_OLG_Nurnberg_v._02.07.2012.pdf. Der zweite Leitsatz des BGH-Urteils vom 02.06.2008 unter Aktenzeichen II ZR 67/07 lautet unmissverständlich:

„Das Gericht darf sich ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens gemäß § 286 ZPO nur dann der Bewertung eines - qualifizierten Parteivortrag darstellenden - Privatgutachtens, gegen das der Gegner Einwendungen erhoben hat, anschließen, wenn es eigene Sachkunde besitzt und darlegt, dass es deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen abschließend zu beurteilen.“

Von Amts wegen hätte das Gericht ein gerichtliches, unabhängiges Sachverständigengutachten zum Trinkwasserpreis einholen müssen. Auf einen Beweisantrag von mir als Beklagten kommt es dabei überhaupt nicht an, wie das OLG Nürnberg auf Seite 3 seines Verwerfungsbeschlusses vom 11.7.2012 glauben machen will. Ohne eigene Sachkunde und ohne substantiierte Darlegung, dass das Gericht deswegen in der Lage war, die streitigen Fragen abschließend zu beurteilen, hat das OLG Nürnberg wissentlich und absichtlich ein Willkürurteil zu meinem Nachteil gefällt.

[Lothar Gutsche]

3. Akzeptanz von Prozessbetrug
Bei drei Anlässen während des Prozesses am OLG Nürnberg haben die Stadtwerke Würzburg berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob sie ihre prozessuale Wahrheitspflicht aus § 138 ZPO erfüllen, vgl. im Detail die drei folgenden Unterabschnitte. Darüber hinaus versuchten die Stadtwerke Würzburg gerade bei der Kalkulation der Wasserpreise die Kosten durch eine falsche Abschreibungsmethode vorsätzlich in die Höhe zu treiben. Statt die kalkulatorischen Abschreibungen in kommunalrechtlich und handelsrechtlich zulässiger Weise auf Basis von historischen Anschaffungs-/Herstellungswerte zu berechnen, kalkulierten die Stadtwerke und PWC auf Basis der wesentlich höheren Wiederbeschaffungszeitwerte. Erst durch Beschluss des OLG Nürnberg vom 8.2.2012 sahen sich die Stadtwerke Würzburg genötigt, die Abschreibungen gesetzeskonform zu berechnen.

Über die drei Täuschungen zur tatsächlichen Höhe der Eigenkapitalrendite, zum spekulativen Charakter der Zins-Swap-Geschäfte und zur Höhe der Trinkwasserkosten hatte ich das OLG Nürnberg mit Schriftsatz vom 25.10.2011 umfassend informiert, vgl. http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf. Das Gericht hat die Täuschungen nicht strafrechtlich als Prozessbetrug durch die zuständigen Strafverfolgungsbehörden ahnden lassen. Zumindest hätte die mehrfache, klare Verletzung der Wahrheitspflicht die Glaubwürdigkeit der Stadtwerke Würzburg auch in allen anderen Punkten ihres Vortrags nach § 286 ZPO erschüttern müssen. Nach den Vorkommnissen hätte das Gericht nur noch vereidigte, unabhängige Sachverständige als Zeugen zulassen dürfen. Stattdessen hat das Gericht mindestens zwei der drei Täuschungen sogar in entscheidungsrelevanter Weise zu meinem Nachteil akzeptiert.


3.1 Irreführung bei der Eigenkapitalrendite
Die Stadtwerke Würzburg haben auf Seite 11 – 12 ihres Schriftsatzes vom 30.9.2012 versucht, das Gericht über die tatsächliche Höhe ihrer Eigenkapitalrendite mit folgender Aussage zu täuschen.

„Die in 2002 von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft WIBERA ausgewiesene Eigenkapitalrendite legt eine Berechnungsmethode zugrunde, die unüblich ist. Die ausgeworfenen 38,2 % nehmen auch erfolgsneutrale Ertragszuschüsse als Eigenkapital auf, was bilanztechnisch zulässig ist. Die WIBERA nahm Ertragszuschüsse, d.h. Beiträge der Kunden für Hausanschlüsse als Eigenkapital auf. Diese Ertragszuschüsse sind nach 20 Jahren aufzulösen. Sie dürfen also nicht dem Eigenkapital zugerechnet werden.“

Die Ausführungen der Stadtwerke Würzburg zur Berechnung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft WIBERA sind verwirrend. Im Prozess am OLG Nürnberg wurde nicht bekannt, was die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft WIBERA in 2002 in welchem Dokument nach welcher Berechnungsmethode als Eigenkapitalrendite in Höhe von 38,2 % ausgewiesen hat. Es erscheint jedoch betriebswirtschaftlich vollkommen widersinnig, die Ertragszuschüsse von Kunden der Klägerin zum Eigenkapital hinzuzurechnen, weil die Kunden an den positiven Geschäftsergebnissen überhaupt nicht in Form von Dividenden teilhaben wie es die Gesellschafter der Klägerin tun. Im Übrigen würde eine Vergrößerung des Eigenkapitals bei gleichbleibendem Gewinn die Eigenkapitalrendite reduzieren und nicht erhöhen, denn die Eigenkapitalrendite ist definiert als der Quotient Jahresüberschuss/Eigenkapital. Die Eigenkapitalrendite (oft auch Eigenkapitalrentabilität, englisch Return on Equity, ROE) ist eine betriebswirtschaftliche Kennzahl und Steuerungsgröße, die dokumentiert, wie hoch sich das vom Kapitalgeber investierte Kapital innerhalb einer Rechnungsperiode verzinst hat.

An Hand der testierten Jahresabschlüsse zeigte ich auf Seite 38 – 40 im Schriftsatz vom 25.10.2011, wie hoch die Eigenkapitalrendite der Stadtwerke Würzburg AG tatsächlich war, vgl. http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf. Speziell machte ich auf die gravierenden Differenzen in den Jahren 2006 und 2007 des streitgegenständlichen Zeitraums aufmerksam. Damit waren dem OLG Nürnberg die Art und das Ausmaß der Irreführung bezüglich der Eigenkapitalrendite bekannt. Trotzdem legte das OLG Nürnberg in seinem Urteil vom 15.6.2012 bei der Preisfestsetzung von Strom und Gas die manipulierten, zu niedrigen Eigenkapitalrenditen zu Grunde. Selbst nachdem das OLG Nürnberg auf Seite 15 in der Anhörungsrüge vom 2.7.2012 auf die tatsächliche Höhe der Eigenkapitalrendite hingewiesen wurde, bestätigte das Gericht in seinem Verwerfungsbeschluss auf Seite 4 unter Punkt II. 2. nochmals ausdrücklich, dass es die falschen Eigenkapitalrenditen der Stadtwerke akzeptiert. Zu meinem Nachteil nahm der Kartellsenat des OLG Nürnberg eine Manipulation der testierten Jahresabschlüsse hin und akzeptierte sogar logisch widersprüchliche Aussagen der Stadtwerke als Klägerin.


3.2 Irreführung zum spekulativen Charakter der Zins-Swap-Geschäfte
Die Stadtwerke Würzburg haben auf Seite 12 ihres Schriftsatzes vom 30.09.2012 eine falsche Aussage zu ihren verlustreichen Zinsderivatgeschäften getätigt und damit den rein spekulativen Charakter der Zins-Swap-Geschäfte verschleiert:

„Die Klägerin tätigte zu keinem Zeitpunkt Zins-Swap-Geschäfte, die zu Lasten der Klägerin einen Schaden von 4,1 Mio. Euro verursachten. Die Klägerin hatte am 4.1.2005 mit der Deutschen Bank AG ein Geschäft über einen sogenannten CMS Spread-Ladder-Swap abgeschlossen. Ein solches Geschäft, das für die Klägerin nicht neu ist, wurde bei der Klägerin zu diesem Zeitpunkt schon mehrere Jahre mit den unterschiedlichsten Banken eingesetzt und diente ausschließlich der Absicherung aufgenommener Kredite.“

Die Aussage, dass die Zins-Swap-Geschäfte „ausschließlich der Absicherung aufgenommener Kredite dienten“, ist falsch. Denn sie verschleiert, dass es sich bei den verlustbringenden Swap-Geschäften der Stadtwerke um völlig andere Derivate handelte als in früheren Jahren, siehe Seite 41 – 42 in http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf. Die Millionen-Verluste der Stadtwerke beruhen nach Abschnitt 1.4.2 von http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf auf massiven Verletzungen von Kommunalrecht und Aktiengesetz. Die Zins-Swap-Geschäfte sind vorsätzlich eingegangen worden und das Ergebnis purer Spekulation, siehe Abschnitt 1.4.3 in http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf. Das alles hätten die Stadtwerke Würzburg wissen müssen, nachdem sie mit hohem Aufwand seit 2007 am Landgericht Würzburg, am OLG Bamberg und in Form einer Nichtzulassungsbeschwerde am BGH gegen die Deutsche Bank wegen Schadenersatz für die Zins-Swap-Verlusten klagten.

Die Verluste aus den Zins-Swap-Geschäften waren vermeidbar, belasten das Geschäftsergebnis der Klägerin und erhöhen die Kosten für Strom, Gas und Trinkwasser im streitgegenständlichen Zeitraum. Die Form und die Bedeutung der Täuschung habe ich dem OLG Nürnberg in Abschnitt III 1.4 meines Schriftsatzes vom 25.10.2011 auf den Seiten 41 – 47 in http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf ausführlich dargestellt.


3.3 Irreführung bei der Höhe der Trinkwasserkosten
Die Stadtwerke Würzburg haben zur Rechtfertigung ihrer Trinkwasserpreise mit der PWC-Studie für das Kalenderjahr 2006 Kosten in einer Höhe vorgelegt, die deutlich oberhalb der Kosten aus dem Abschlussbericht „Effizienz- und Qualitätsuntersuchung der kommunalen Wasserversorgung in Bayern (EffWB) 2007“ liegen, obwohl die Stadtwerke Würzburg bzw. deren Muttergesellschaft WVV laut Teilnehmerliste an dem Benchmark teilgenommen hatte. Die Widersprüchlichkeit der Kostenaussagen zeigte ich sowohl auf Seite 54 meiner Berufungsbegründung vom 20.04.2011 als auch in meinem Schriftsatz vom 25.10.2011, dort in Abschnitt III 3.6 auf Seite 66, vgl. http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf. Die Stadtwerke Würzburg wollten offensichtlich das Gericht hinsichtlich ihrer Trinkwasserkosten täuschen und in die Irre führen. Durch die Akzeptanz des Prozessbetrugs begingen die Richter des OLG Nürnberg zu meinem Nachteil einen schweren Rechtsverstoß, der nach den Grundsätzen der BGH-Rechtsprechung  als Rechtsbeugung im Sinne des § 339 StGB zu werten ist.



4. Nichtzulassung der Revision
Um ihr Willkürurteil einer weiteren Prüfung durch den Bundesgerichtshof zu entziehen, haben die Richter des OLG Nürnberg die Revision nicht zugelassen. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung hätten die Richter nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zulassen müssen, um im vorliegenden Einzelfall folgende Fragen zu klären:

• Welche Beweiskraft kommt einem Parteigutachten als Beweismittel zu, das auf Geschäftsunterlagen und Kalkulationsmethoden beruht, die weder dem Gericht noch dem Beklagten unmittelbar zur Verfügung gestellt wurden und die selbst bei einer Zeugenbefragung nicht offen gelegt wurden?
• Welche Beweiskraft besitzen beim Billigkeitsnachweis von Wasserpreisen Kostenkalkulationen, zu denen ein belastbarer Benchmark erhebliche Ineffizienzen belegt und die im Widerspruch zu den Anforderungen stehen, die das BGH-Leitsatzurteil KVR 66/08 vom 02.02.2010 im Fall „Wasserpreise Wetzlar“ definiert hat?
• Nach welchen Maßstäben darf ein Gericht bei festgestellter Unbilligkeit der Preise und bei fehlendem Sachvortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Partei billige Preise bestimmen?
• Wem obliegt in einem Prozess wegen offener Zahlungsforderungen die Darlegungs- und Beweislast für einen vertraglich vereinbarten Preis, und welche rechtlichen Konsequenzen ergeben sich, wenn die darlegungs- und beweisbelastete Partei ihrer Darlegungs- und Beweispflicht nicht nachkommt?
• Wann ist in einem Gestaltungsurteil zu einem Billigkeitsprozess nach § 315 Abs. 3 BGB die darauf aufbauende Forderung fällig und zu verzinsen?

Darüber hinaus ist nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision auch zur Klärung zweier grundsätzlicher Fragen zuzulassen:

• Im Sinne des Verbraucherschutzes vor überhöhten Preisen bei der Trinkwasserversorgung ist zu klären, welche Anforderungen ein Gericht in Kartellzivilprozessen an Benchmarks von Kosten oder Preisen stellen darf und wann gerichtliche Anforderungen als willkürlich überspannt zu gelten haben. Bei der Grundsatzfrage geht es weniger um eine Umkehr der Beweis- und Darlegungslast vom Verbraucher auf das Wasserversorgungsunternehmen, sondern um die Maßstäbe, die ein Gericht zur Zurückweisung eines Sachvortrags als Beweismittel anlegen muss.
• Es wäre zu klären, auf welcher rechtlichen Basis im Fall von Kartellverstößen wie im vorliegenden Verfahren ein zu zahlender Preis zu bestimmen ist. Bei der Grundsatzfrage ist zu beantworten, ob es sich um ein Gestaltungsurteil handelt, was das OLG Nürnberg verneint, und ob der Preis vom Gericht auf Basis von § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB festzulegen oder auf der Grundlage von § 33 GWB nach § 287 ZPO zu schätzen ist.

Mit seinem Urteil vom 15.6.2012 und seinem Rückweisungsbeschluss vom 11.7.2012 erschwert das OLG Nürnberg in unzumutbarer und geradezu unerfüllbarer Weise den Rechtsweg für mich. Die Rechtsanwendung des 1. Zivilsenats am OLG Nürnberg ist offenkundig unrichtig. Daher ist der Beschluss mit Aktenzeichen 1 U 605/11 willkürlich. Die Nichtzulassung der Revision durch das OLG Nürnberg verstößt im Hinblick auf eine einheitliche Rechtsprechung und zur Klärung zweier Grundsatzfragen selbst gegen das Willkürverbot.

Offensichtlich scheuen die Richter Peter Küspert, Thomas Koch, Peter Hilzinger und Dr. Michael Hammer vom OLG Nürnberg eine Revision. Denn die Revision endet mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Aufhebung ihres Urteils vom 15.6.2012 und eventuell mit einer Rückverweisung. Die Richter waren nur an einem möglichst kurzen, einfachen Prozess interessiert und wollten ihren eigenen Arbeitsaufwand minimieren. Die Richter begingen die oben beschriebenen Rechtsbeugungs-Taten. Um den beabsichtigten Erfolg zu meinem Nachteil abzusichern, haben die Richter des OLG Nürnberg die Revision nicht zugelassen. Die Nichtzulassung der Revision ist deshalb als ein weiterer Beleg für den Vorsatz im Handeln der Nürnberger Richter zu werten.


Vorliegend handelt es sich offenbar um mehr als eine objektiv unrichtige Rechtsanwendung. Die vier beschuldigten Richter haben sich bewusst und in schwerwiegender Weise von Recht und Gesetz entfernt und grundlegende Prinzipien des Rechts und elementare Normen als Ausdruck der rechtsstaatlichen Rechtspflege angegriffen. Damit handelt es sich selbst nach den gesetzwidrig überhöhten Vorgaben des Bundesgerichtshofes aus dem Urteil 4 StR 353/92 vom 29. Oktober 1992 und der ständigen Rechtsprechung des BGH um Rechtsbeugung im Sinne des § 339 StGB.

Natürlich habe ich all diese und noch weitere Kritikpunkite zum Gegenstand von Verfassungsbeschwerden beim Bundesverfassungsgerivcht und beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof gemacht. Darüber hinaus werde ich die vier beteiligten OLG-Richter wegen des dringenden Verdachts der Rechtsbeugung anzeigen. Solche "Richter" erwarte ich in einem sogenannten "Rechtsstaat" nicht. 

Viele Grüße
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

P.S.:
Wem meine Ausführungen zur Preisfestzung bei gerichtlich festgestellter Unbilligkeit unglaubwürdig erscheinen, dem empfehle ich die Lektüre des viel gelesenen Grundsatz-Threads "Wann/wie erfolgt gerichtliche Feststellung billiger Preise?" unter http://forum.energienetz.de/index.php/topic,4506.0.html. Dort erläutert RR-E-ft sehr verständlich und nachvollziehbar, wann und wie ein Gericht überhaupt zur Anwendung von § 315 Absatz 3 Satz 2 gelangen kann.

[Lothar Gutsche]

Am 14.8.2012 hatte ich beim Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Nürnberg vom 15.6.2012 unter Az. 1 U 605/11 und den Beschluss des OLG Nürnberg vom 11.7.2012 unter Az. 1 U 605/11 (Zurückweisung der Gegenvorstellung und der Gehörsrüge) eingelegt. Mit meiner Verfassungsbeschwerde gegen die beiden vorgenannten Entscheidungen des OLG Nürnberg rügte ich die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes. Inhaltlich besteht die Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen aus den Argumenten der Anhörungsrüge vom 2.7.2012. Ergänzt habe ich sie durch eine umfangreiche Stellungnahme zum Verwerfungsbeschluss des OLG Nürnberg vom 11.7.2012 und um Angaben zur rechtlichen Zulässigkeit und zu Annahmevoraussetzungen. Als Anlagen hat ich das Urteil vom 15.6.2012, die Anhörungsrüge vom 2.7.2012, den Verwerfungsbeschluss vom 11.7.2012 und den großen Schriftsatz vom 25.10.2011 beigefügt. Aus dem Eingangsstempel zum Verwerfungsbeschluss geht hervor, dass der Beschluss meinem Rechtsanwalt am 19.7.2012 zugestellt worden ist.

Mit Schreiben vom 17.8.2012 teilte mir Frau AR-Referentin Krause-Reul unter Az. AR 6540/12 mit, dass meiner Verfassungsbeschwerde nicht das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.2.2011 unter Az. 3 O 3188/10 beigefügt ist und auch dessen Inhalt nicht in ausreichendem Maße übermittelt wird, obwohl das Urteil des OLG Nürnberg auf dessen Tatbestand Bezug nimmt. Meine Verfassungsbeschwerde sei deshalb nicht genügend begründet, und ich solle meine Rechtsaufassung überprüfen. Falls ich mich nicht anderweitig äußere, würde das Verfahren zu meiner Verfassungsbeschwerde nicht fortgesetzt.

Daraufhin trug ich schriftlich vor, dass die Verfassungsbeschwerde detailliert und umfassend beschreibt, inwieweit das OLG Nürnberg mit den beiden Entscheidungen meine Grundrechte verletzt hat. Ich erklärte, dass ich die Vorinstanz am LG Nürnberg-Fürth in der Verfassungsbeschwerde überhaupt nicht angreife. In der Verfassungsbeschwerde würde ich auf das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth nur am Rande Bezug nehmen, um den allgemeinen Verfahrensablauf zu schildern. Nach meiner Auffassung würde meine Verfassungsbeschwerde vom 14.8.2012 und die zugehörigen Anlagen sämtliche Tatsachen beschreibt, die zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Grundrechtsverletzungen relevant sind. Des Weiteren würde die Verfassungsbeschwerde Rechtsausführungen zu ihrer Zulässigkeit und Begründetheit beinhalten. Die Auffassung aus dem Schreiben von Frau AR-Referentin Krause-Reul, ich müsste auch das Urteil der Vorinstanz am LG Nürnberg-Fürth beifügen oder dazu vortragen, würde die Darlegungsanforderungen an eine Verfassungsbeschwerde überspannen. Deshalb verlangte ich nach § 61 Abs. 2 BVerfGGO eine richterliche Entscheidung. Die Verfassungsbeschwerde sollte vom Allgemeinen Register in das Verfahrensregister übertragen werden.

Am 26.9.2012 beschlossen Prof. Dr. Reinhard Gaier, Prof. Dr. Andreas L. Paulus und Prof. Dr. Gabriele Britz als Richter der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts unter Aktenzeichen 1 BvR 1873/12 einstimmig: „Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie unzulässig ist.“ Der ablehnende Beschluss 1 BvR 1873/12 ist unanfechtbar und nicht näher begründet, sondern erschöpft sich in dem zitierten Satz. Gründe für die Unzulässigkeit wurden mir nicht mitgeteilt. Nach § 93d Abs. 1 BVerfGG bedarf die Ablehnung der Annahme der Verfassungsbeschwerde keiner Begründung.

Allerdings muss der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts rechtsstaatlichen Grundsätzen genügen – und daran habe ich meine Zweifel. Eine diesbezügliche Strafanzeige gegen die Richter des Bundesverfassungsgerichts wegen des Verdachts der Rechtsbeugung blieb bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe ohne Erfolg. Mit Bescheid 120 Js 33206/12 vom 26.10.2012 hat Herr Staatsanwalt Dr. Kitanoff entschieden, gemäß § 152 Abs. 2 StPO kein Ermittlungsverfahren einzuleiten. Denn nach seiner Ansicht besteht kein Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten der Richter und es liegen keine Verstöße gegen grundlegende Prinzipien des Rechts vor. Eine juristische Abwägung und Argumentation, auf deren Grundlage der Beschluss 1 BvR 1873/12 gefällt wurde und die Herr Dr. Kitanoff in seinem Bescheid vom 26.10.2012 behauptet, ist für mich überhaupt nicht sichtbar. Deshalb habe ich gegen den Bescheid der Staatsanwaltschaft Karlsruhe innerhalb der Zwei-Wochen-Frist Beschwerde bei der zuständigen Generalstaatsanwaltschaft eingelegt.

Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

[Lothar Gutsche]

Am 21.8.2012 habe ich bei der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth die Richter des OLG Nürnberg Peter Küspert, zugleich Präsident des OLG Nürnberg, Thomas Koch, Peter Hilzinger und Dr. Michael Hammer wegen Rechtsbeugung nach § 339 StGB angezeigt. Denn sie haben mich meiner Ansicht nach durch Beugung des Rechts in dem Zivilstreit mit den Stadtwerken Würzburg unter Aktenzeichen 1 U 605/11 schwer benachteiligt. Inhaltlich habe ich das im Wesentlichen mit den Argumenten aus der Verfassungsbeschwerde begründet.

Mit Bescheid 108 Js 1179/12 vom 26.9.2012 hat Herr Oberstaatsanwalt Ellrott von der Staatsanwaltschaft Nürnberg entschieden, gemäß § 152 Abs. 2 StPO kein Ermittlungsverfahren einzuleiten. Der Bescheid der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ging mir am 6.10.2012 zu. Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth begründet ihren Einstellungsbescheid inhaltlich nicht. Der gesamte Bescheid vom 26.9.2012 besteht bis auf das Aktenzeichen und das Datum der von mir angegriffenen Urteile und Beschlüsse aus reinen Textbausteinen, die überhaupt keinen Bezug zur vorliegenden Strafanzeige aufweisen. So geht der Bescheid vom 26.9.2012 gar nicht auf die Verstöße der OLG-Richter gegen die gesetzlichen Grundlagen der Preisfestsetzung ein, der Bescheid erörtert nicht das Übergehen eindeutiger Beweismittel beim Wasserpreis, der Bescheid befasst sich nicht mit dem dreifach akzeptierten Prozessbetrug und der Bescheid geht nicht auf die Gehörsverletzungen und Willkür im Handeln der vier OLG-Richter ein. Jeder der vier genannten Kritikpunkte ist in meiner Strafanzeige vom 21.8.2012 in einem eigenen Kapitel ausführlich erläutert.

Die vier von mir beschuldigten Richter haben sich bewusst und in schwerwiegender Weise von Recht und Gesetz der ZPO entfernt und grundlegende Prinzipien des Rechts und elementare Normen als Ausdruck der rechtsstaatlichen Rechtspflege angegriffen. Der Bescheid 108 Js 1179/12 der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ist inhaltlich völlig unsubstantiiert und lässt nicht erkennen, warum es sich im Zivilverfahren 1 U 605/11 nicht um eine strafbare Handlung der Rechtsbeugung handelt. Deshalb habe ich gegen den Bescheid der Staatsanwaltschaft innerhalb der Zwei-Wochen-Frist bei der zuständigen Generalstaatsanwaltschaft Beschwerde eingelegt und die Verantwortlichen der Staatsanwaltschaft Nürnberg wegen Strafvereitelung im Amt und wegen Rechtsbeugung angezeigt.


Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

[Lothar Gutsche]

Am 14.8.2012 hatte ich parallel zu der Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht auch eine fast identische Verfassungsbeschwerde beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof gegen das Urteil des OLG Nürnberg vom 15.6.2012 unter Az. 1 U 605/11 eingelegt. Mit Schreiben vom 12.10.2012 antwortet mir unter Aktenzeichen Vf. 65-VI-12 Dr. Tobias Igloffstein, Richter am Oberlandesgericht, in seiner Funktion als Referent des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes mit einem 13 Seiten langen Schreiben. Darin sind einige allgemeine organisatorische Regeln zum Ablauf einer Verfassungsbeschwerde enthalten und Informationen zu den Grenzen, innerhalb derer der Verfassungsgerichtshof überhaupt gerichtliche Entscheidungen überprüft.

Am meisten beeindruckt hat mich in dem Schreiben vom 12.10.2012 der zweimalige Hinweis auf das erhebliche Kostenrisiko einer Verfassungsbeschwerde beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof. Wenn die Verfassungsbeschwerde unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, kann der Verfassungsgerichtshof mir als Beschwerdeführer eine Gebühr von bis zu 1.500 Euro auferlegen, die ich als Vorschuss zahlen muss, falls das Verfassungsbeschwerdeverfahren auf meinen Wunsch hin trotzdem fortgeführt werden soll. Über die Auferlegung eines Kostenvorschusses beschließt der Verfassungsgerichtshof in der so genannten kleinen Besetzung, bestehend aus dem Präsidenten und zwei berufsrichterlichen Mitgliedern. Bis zum 12.11.2012 sollte ich mich zu der Mitteilung des Herrn Dr. Igloffstein äußern und insbesondere erklären, ob ich angesichts der erteilten Hinweise und angesichts des Kostenrisikos die Verfassungsbeschwerde weiter betreiben will. Das Schreiben des Referenten ist insgesamt so aufgebaut, dass es mir nahelegt, die Beschwerde nicht weiter zu verfolgen. Der einzige Haken an dem Schreiben ist sein Absender, der nämlich nicht in seiner Funktion als Richter eines OLG schreibt, sondern als Teil der Exekutive.

Meine Verfassungsbeschwerde hat nach Ansicht des Herrn Dr. Igloffstein „keine Aussicht auf Erfolg, da sie unbegründet sein dürfte.“ Seine Auffassung begründet Herr Dr. Igloffstein auch sehr ausführlich auf rund 10 Seiten, indem er jede Gehörsrüge und jeden Vorwurf der Willkür einzeln diskutiert. Dabei macht sich der Referent des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes allerdings einzig die Argumente des OLG Nürnberg zu Eigen und präsentiert keine neuen eigenen Gedanken. So beruft sich Herr Dr. Igloffstein an den wirklich entscheidenden Stellen auf die gleichen Urteile und Kommentare wie das OLG Nürnberg. Da der Referent des Verfassungsgerichtshofes offenbar eine wichtige Filterfunktion ausübt und quasi vor dem eigentlichen Gericht durch seine Stellungnahme die Weichen stellt, musste ich umfassend zu den einzelnen Punkten Stellung nehmen.

Der Referent ging in seiner Stellungnahme besonders ausführlich auf bestimmte GWB-Kommentare ein. Das hat mich veranlasst, die vom OLG Nürnberg und zitierten Quellen einmal zu prüfen und hat einen geradezu unglaublichen Vorgang ans Tageslicht gefördert. Der Vorgang betrifft die zentrale Frage, ob das OLG Nürnberg nach der von ihm festgestellten Kartellrechtswidrigkeit der Energiepreise überhaupt neue Preise bestimmen durfte. Um das tatsächlich nicht vorhandene Recht des Gerichts zu begründen, wurde ein Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen völlig sinnentstellend zitiert und missbraucht, um eine formale Scheinbegründung für die gerichtliche Preisbestimmung zu produzieren. Das möchte ich im Folgenden etwas näher ausführen.


sinnentstellendes Zitat aus Kommentarliteratur
Das OLG Nürnberg stützt sein Recht, für Strom und Gas neue Preise festzusetzen auf folgende Überlegung, vgl. Seite 14 des Urteils unter http://www.ra-bohl.de/Urteil_OLG_Nurnberg_vom_15.06.2012.pdf:

„Die Bestimmung des § 19 GWB in der seit 1.1.1999 geltenden Fassung verbietet den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung als solchen und ist damit Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 116; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 248). Die Nichtigkeit führt jedoch im Wege der teleologischen Reduktion zur Aufrechterhaltung des Vertrages mit wettbewerbsanalogen Preisen; denn § 19 GWB ordnet die Nichtigkeit nur insoweit an, als die Nichtigkeitsfolge mit dem Normzweck des § 19 GWB – hier dem Schutz des Vertragspartners vor überhöhten Preisen – in Einklang steht. (Möschel, aaO, § 19 Rn. 248).“

Die „teleologische Reduktion“ und die Bestimmung „wettbewerbsanaloger Preise“ leitet das OLG Nürnberg demnach aus der Kommentarquelle „Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 248“ ab. Dort heißt es jedoch:

„Es stellt sich aber die Frage, ob Verträge im Wege einer teleologischen Reduktion der Nichtigkeitsfolge gem. § 134 BGB an wettbewerbsanaloge Preise und Konditionen anzupassen sind (sog. geltungserhaltende Reduktion). Nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen sind bei Verstößen gegen Preisbestimmungen die Geschäfte zu dem zulässigen Preis aufrechtzuerhalten, da sie preiswidrige Verträge nicht gänzlich unterbinden wollen, sondern nur die preisgünstige Versorgung der Abnehmer durch Aufrechterhaltung der Rechtsgeschäfte bezwecken. Für eine entsprechende teleologische Reduktion des § 134 BGB besteht im Bereich des Ausbeutungsmissbrauches kein Bedürfnis. Das Schutzziel des § 19 kann wettbewerbskonformer mittels eines Anspruchs gerichtet auf Abschluss eines Vertrages zu wettbewerbsanalogen Preisen gem. § 33 Abs. 3 i.V.m. § 19 erreicht werden.“

Im vorliegenden Fall liegt ein Ausbeutungsmissbrauch vor. Denn das Gericht stellt in seinem Urteil auf Seite 10 unten für Gas und auf Seite 18 unten für Strom einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB fest. Nach dem Kommentar von Möschel besteht „für eine entsprechende teleologische Reduktion des § 134 BGB  im Bereich des Ausbeutungsmissbrauches kein Bedürfnis“. Diese Aussage steht im eindeutigen Widerspruch zu dem Zitat aus dem Urteil des OLG Nürnberg, das Raum sieht für eine „teleologische Reduktion“. Es ist ein Beleg für Willkür, wenn ein Gericht sein Urteil auf eine Kommentarstelle eines renommierten Kommentars stützt, aber die Kommentarstelle genau das Gegenteil von dem aussagt, was das Gericht daraus entnehmen will. Überraschenderweise bejaht auch der promovierte Jurist Tobias Igloffstein auf Seite 11 unter Punkt d) und auf Seite 12 unter Punkt b) seiner Stellungnahme vom 12.10.2012 die teleologische Reduktion auf wettbewerbsanaloge Preise. Offenbar ist es in einigen juristischen Kreisen Bayerns nicht mehr üblich, Zitate zu prüfen und Sinn-konform zu verwenden.


kartellrechtliche Antragserfordernisse nach GWB
Der oben zitierte GWB-Kommentar von Möschel will das Schutzziel des § 19 GWB „wettbewerbskonformer mittels eines Anspruchs gerichtet auf Abschluss eines Vertrages zu wettbewerbsanalogen Preisen gem. § 33 Abs. 3 i.V.m. § 19“ erreichen. Genau den Ansatz verfolgt das OLG Nürnberg, wie der Verwerfungsbeschluss vom 11.7.2012 auf Seite 5 mit der Aussage einräumt, dass „dem Beklagten ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 2 GWB zusteht, den er dem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann.“ Das Vorgehen des Gerichts hat nur einen Haken: § 33 GWB ist im vorliegenden Fall überhaupt nicht anwendbar, weil gar kein Antrag des geschädigten Beschwerdeführers auf Schadenersatz vorliegt. Der Beklagte „kann“ der Klägerin wegen deren Kartellrechtsverstoß einen Zahlungsanspruch entgegenhalten, muss es aber nicht und hat es faktisch auch nicht getan. Der im Urteil zitierte Kommentar von „Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 116“ räumt den Geschädigten nur die Möglichkeit des Schadenersatzes ein (Hervorhebung durch mich): „Über § 33 kann der „Betroffene“ auch Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche geltend machen (vgl. § 33 Rn. 9 ff.).“ Wenn ein Betroffener wie ich auf diese Möglichkeit verzichtet, dann kann es auch keine Schätzung des Schadens durch das Gericht geben. Warum ich keinen Schadenersatz forderte, liegt an meiner Argumentationslinie, die jedoch vom OLG Nürnberg völlig ignoriert wird.

Zum Vergleich stelle man sich einen Kartellzivilprozess vor, in dem der Geschädigte einem marktbeherrschenden Unternehmen den Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung vorwirft und sogar nach § 19 GWB vor Gericht beweisen kann. Wenn der Kartellgeschädigte in dem Kartellzivilprozess nicht zusätzlich einen Antrag auf Schadenersatz nach § 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB stellt, kann das Gericht nicht von sich aus einen Schadenersatz zusprechen, Das verbietet der Antrags-Grundsatz „ne ultra petita“, der besagt, dass ein Gericht nicht mehr zusprechen darf, als beantragt wurde. Im deutschen Zivilprozessrecht ist der Antrags-Grundsatz in § 308 Abs. 1 ZPO verankert. Ohne Antrag auf Schadenersatz muss das Gericht in dem Beispiel deshalb bei der Feststellung verbleiben, dass ein Kartellrechtsverstoß im Sinne des § 19 GWB vorliegt.

§ 19 GWB zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eröffnet dem Gericht keine Möglichkeit zur Preisgestaltung. Das stellt der BGH in dem Leitsatzurteil VIII ZR 36/06 fest, das in der Stellungnahme des Herrn Dr. Igloffstein auf Seite 11 unter Punkt b) mit „NJW 2007, 2540/2541“ zitiert wird und eine zentrale Rolle spielt. Denn in juris-Randnummer 18 heißt es (ohne die dort angegebenen Quellen, Hervorhebung durch mich):

„c) § 315 BGB in unmittelbarer Anwendung ist gegenüber § 19 Abs. 4 Nr. 2, § 33 GWB in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung vom 26. August 1998 nicht subsidiär. § 315 Abs. 3 BGB stellt eine Regelung des Vertragsrechts dar, der ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt. Sie ermöglicht es dem der Leistungsbestimmung Unterworfenen, die vorgenommene Bestimmung gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen und durch (gestaltendes) Urteil neu treffen zu lassen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Demgegenüber ist der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2, § 33 GWB ein deliktischer Anspruch, der eine Gestaltungsmöglichkeit nicht unmittelbar bereitstellt.“

Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren § 33 GWB vom Gericht mangels Antrag überhaupt nicht anwendbar ist. Darauf aufbauend können auch keine wettbewerbsanalogen Preise „gem. § 33 Abs. 3 i.V.m. § 19 GWB“ bestimmt werden, wie es der GWB-Kommentator Möschel vorschlägt. Der Verstoß des OLG Nürnberg gegen den Antrags-Grundsatz ist ein klarer Beleg für willkürliches Handeln des Gerichts.


Argumentationslinie Gutsche imZivilprozess
Als Beklagter habe ich gegen die Zahlungsforderung der Stadtwerke Würzburg immer die Unbilligkeit und sogar die Kartellrechtswidrigkeit der Preissetzung für Strom, Gas und Trinkwasser eingewendet. Letztlich hatte ich das OLG Nürnberg mit meinem umfangreichen Vortrag davon überzeugt, dass zumindest die Preise für Strom und Erdgas § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB verletzen. Des weiteren hatte ich wiederholt vorgetragen, dass aus der Kartellrechtswidrigkeit sowohl die Nichtigkeit der Preisforderung nach § 134 BGB resultiert als auch die Unbilligkeit im Sinne von § 315 BGB. Der Schluss von der Kartellrechtswidrigkeit auf die Unbilligkeit wird vom Kartellsenat des BGH im Leitsatzurteil „Erdgassondervertrag“ vom 29.4.2008 mit Aktenzeichen KZR 2/07 unter juris-Randnummer 15, Satz 1, geteilt:

„Zwar nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass eine Preiserhöhung, mit der die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen würde, auch vertragsrechtlich nicht angemessen wäre und nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entspräche.“

Die Unbilligkeit eines kartellrechtswidrigen Preises resultiert auch direkt aus dem Billigkeits-begriff. Nach dem Kommentar von Volker Rieble in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 315 Rn. 305, erlegt § 315 BGB vor allem der bestimmungsberechtigten Partei auf, nicht nur die eigenen Interessen, sondern auch die des Vertragspartners zu berücksichtigen. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB lässt sich mit einer solchen Zweckbestimmung nicht vereinbaren. Deshalb ist eine nach § 134 BGB verbotsgesetzwidrige oder nach § 138 BGB sittenwidrige Leistungsbestimmung unbillig, so Rieble in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 315 Rn. 297. Genauso sehen auch die GWB-Kommentare den Zusammenhang zwischen § 19 GWB und § 315 BGB, so z. B. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 260. Ein gegen § 19 GWB verstoßender Preis kann nicht mehr billigem Ermessen entsprechen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Kartellsenats am BGH betrifft die Unbilligkeit nicht nur die Preiserhöhung, sondern den Gesamtpreis inklusive Preissockel, vgl. die Leitsatzentschei-dungen KZR 36/04 vom 18.10.2005 („Stromnetznutzungsentgelt“), KZR 29/06 vom 4.3.2008 („Stromnetznutzungsentgelt III“) und KZR 2/07 vom 29.4.2008 („Erdgassondervertrag“). Zu dem Ergebnis gelangen auch die Überlegungen aus meiner Verfassungsbeschwerde zur Teilunverbindlichkeit von Preisforderungen. Aus der Unbilligkeit der (Gesamt-)Preise resultiert nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB deren Unverbindlichkeit.

Parallel dazu hatte ich im Zivilprozess umfassend zur Kommunalrechtswidrigkeit der Energie- und Trinkwasserpreise vorgetragen, vgl. im Schriftsatz vom 25.10.2011 Abschnitt II 3. zur Relevanz der Kommunalrechtsverstöße auf Seite 17 – 30, im Internet abrufbar unter http://www.ra-bohl.de/Schriftsatz_an_OLG_Nurnberg_v._25.10.2011.pdf. Daraus leitete ich die Nichtigkeit der Preise nach § 134 BGB und die Sittenwidrigkeit der Preise nach § 138 BGB ab. Daraus würde wiederum nach § 315 BGB die Unbilligkeit und Unverbindlichkeit der Preise resultieren, und zwar unabhängig von allen kartellrechtlichen Erwägungen.

Die Art und Weise, wie das OLG Nürnberg meine Argumentationsketten ignoriert, verstößt gegen das Willkürverbot.


Ergebnis
Im gleichen Stil geht das Punkt für Punkt in meinem Kommentar zu der Stellungnahme des Herrn Dr. Igloffstein weiter. Am Ende hat keines seiner Argumente wirklich Substanz. Es ist der untaugliche Versuch, den Leser durch hochtrabende, juristisch wohlklingende Formulierungen zu verwirren und mich dazu zu bewegen, das katastrophale Urteil des OLG Nürnberg zu akzeptieren. Als Fazit meiner drei Versuche, das Urteil 1 U 605/11 des OLG Nürnberg vom 15.6.2012 zu korrigieren, kann ich nur festhalten: Das juristische System will offenbar nicht weiter von geschädigten Bürgern belästigt werden. Einen Rechtsstaat kann ich da nicht mehr erkennen. Wer die Verfassungsbeschwerde, die Stellungnahme des Herrn Dr. Igloffstein und meinen Kommentar einmal komplett lesen möchte, kann sich per Mail an mich wenden und erhält 4,5 MB Unterlagen.

Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de