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Absatz 2 übernimmt die bisherige Ausnahme des § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG. Danach gelten die bisherigen §§ 10, 11 AGBG (= §§ 308, 309 RE) nicht für Verträge mit Sonderabnehmern von Strom und Gas, es sei denn, dass die Verträge Abweichungen von den Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität bzw. Gas, die für den Regelfall der typisierten Vertragsbeziehungen der Versorgungsunter-nehmen zu Tarifkunden den Inhalt der Versorgungsverträge bestimmen, vorsehen. Hinter dieser Ausnahme steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer, so dass es den Versorgungsunternehmen frei stehen muss, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten.Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme ist durch die zunehmende Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt gestiegen. Daraus folgt nämlich, dass zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen,und insoweit zu „Sonderabnehmern“ werden. Das Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern besteht mithin weiterhin, so dass der Entwurf die Ausnahmeregelung beibehält. Zugleich wird die Ausnahmeregelung des Absatzes 2 um eine entsprechende Regelung für Verträge mit Sonderabnehmern über die Versorgung von Wasser und Fernwärme sowie die Entsorgung von Abwasser ergänzt. Insoweit lag nämlich nach bisherigem Recht eine „planwidrige Lücke“ (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 23 Rdnr. 39) vor. Auch für diese Bereiche sieht nämlich der geltende § 27 AGBG, der als Artikel 242 in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche integriert werden soll (vgl. Artikel 2 Nr. 3 des Entwurfs) eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Rechtsverordnungen zur Regelung der Ver- bzw. Entsorgungsbedingungen vor. Die entsprechenden Verordnungen über die Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Wasser und Fernwärme für Verträge zwischen Versorgungsunternehmen und ihren (Tarif-)Kunden sind inzwischen auch mit Wirkung vom 1. April 1980 erlassen worden. Der Erlass einer entsprechenden Verordnung über dieAllgemeinen Entsorgungsbedingungen für Abwasser steht bevor. Gründe, die für eine divergierende Regelung sprechen könnten, sind nicht ersichtlich, so dass der Gesetzgeber die Lücke im Rahmen einer Fortschreibung der Vorschriften zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen schließen sollte.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel als Preisnebenabrede gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB unterzogen.a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene sogenannte Kostenelementeklauseln, die wie die hier in Rede stehende Bestimmung eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05 - NJW-RR 2005, 1717 unter II. 2.; vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06 - NJW 2007, 1054, 1055 Rn. 20; jeweils m.w.N.). Die Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO; BGH, Urteile vom 21. September 2005 aaO und vom 13. Dezember 2006 aaO Rn. 21; jeweils m.w.N.). Dementsprechend sind Preisanpassungsklauseln nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden, so dass der andere Vertragsteil bei Vertragsschluss die auf ihn zukommenden Preissteigerungen einschätzen kann (Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO; vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79 - NJW 1980, 2518, 2519 unter II 2. c); vom 19. November 2002 - X ZR 253/01 - NJW 2003, 746, 747 unter III. 2. a) m.w.N.; vom 21. September 2005 aaO S. 1717 f unter II. 3.b) und vom 13. Dezember 2006 aaO Rn. 23 ff).b) Diesen Anforderungen wird die beanstandete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie verstößt zum einen gegen das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Transparenzgebot. Sie ist deshalb zu unbestimmt, weil sie ganz allgemein an eine Erhöhung der nicht näher umschriebenen Bereitstellungskosten anknüpft und weder die Voraussetzungen noch den Umfang einer Preiserhöhung näher regelt. Insbesondere werden die Kostenelemente und deren Gewichtung im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Abonnementpreises nicht offen gelegt. Für den Abonnenten ist deshalb weder vorhersehbar, in welchen Bereichen Kostenänderungen auftreten können, noch hat er eine realistische Möglichkeit, etwaige Preiserhöhungen anhand der Klausel auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen.Zum anderen führt die Klausel auch nach ihrem Inhalt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Abonnenten, weil sie Preiserhöhungen nicht auf den Umfang der Kostensteigerung begrenzt und sogar dann gestattet, wenn der Anstieg eines Kostenfaktors durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird. Somit ermöglicht die Bestimmung der Beklagten, die Abonnementpreise ohne jede Begrenzung zu erhöhen und nicht nur insgesamt gestiegene Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Gerade eine solche Verschiebung des vertraglichen Gleichgewichts durch einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum will § 307 BGB verhindern.
Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich. § 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213). Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).
Amtsgericht Euskirchen: Billigkeitskontrolle unzulässig Berlin, den 16. August 2005 – Das Amtsgericht Euskirchen hat in einem Verfahren eines Kunden gegen die Regionalgas Euskirchen GmbH die Rechtsauffassung der deutschen Gaswirtschaft zur Anpassung der Erdgaspreise bestätigt. Eine Billigkeitskontrolle im Sinne von § 315 BGB ist bei Heizgas-Sonderkundenverträgen danach unzulässig.
Eine Billigkeitskontrolle im Sinne von § 315 BGB ist bei Heizgas-Sonderkundenverträgen danach unzulässig.
Dem steht auch nicht die - Baukostenzuschüsse und Hausanschlusskos-ten gemäß § 9 Abs. 4 und § 10 Abs. 5 Satz 2 AVBGasV betreffende - Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 1986 (VII ZR 77/86, WM 1987, 295, unter II 2 b, c) entgegen. In dem dort entschiedenen Fall hatte das beteiligte Gasversorgungsunternehmen nach den Feststellungen des dortigen Berufungsgerichts eine Monopolstellung inne, so dass § 315 BGB nach der so genannten Monopol-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend anzuwenden war. Im Gegensatz dazu hat das Berufungsgericht vorliegend - von der Revision unangefochten - festgestellt, dass die Beklagte einem Substitutionswettbewerb auf dem Wärmemarkt ausgesetzt war.
Die von der Beklagten zum 01.10.2004 vorgenommene Erhöhung der Gaspreise für Tarifkunden unterliegt in – zumindest analoger - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Nach seinem Wortlaut setzt § 315 Abs. 3 BGB voraus, dass die Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, dass einer Partei ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht. Eine derartige ausdrückliche Vereinbarung wurde zwischen den Prozessparteien jedoch nicht getroffen. Für die Versorgung des Klägers mit Gas durch die Beklagte gelten vielmehr die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) und die Allgemeinen ergänzenden Versorgungsbedingungen Gas (AVG - Anl. B2) der Beklagten. Danach werden Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen allein durch öffentliche Bekanntgabe wirksam, die die Beklagte hier in der H.-zeitung vom 30.09.2004 vorgenommen hat. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass die Tarife für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Teil angewiesen ist, einer Kontrolle nach § 315 BGB (jedenfalls analog) unterworfen sind (Palandt/Heinrichs, BGB 65. Auflage, § 315 Rn 4). Dies hat die Rechtsprechung bereits entschieden für Strompreise (BGH NJW-RR 1992, 183 und BGH NJW 2003, 1449), für Baukostenzuschüsse und Hausanschlusskosten nach AVBGasV [BGH NJW 1987, 1828], für Wasserentgelte (BGH NJW 2003, 3131) und Abwasserentgelte (BGH NJW 1992, 183) und für Krankenhauspflegesätze (BGHZ 73, 114). Diese Rechtsprechung gilt nicht nur für sog. Zwischenlieferungsverträge, die überwiegend Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen waren, sondern auch für das Verhältnis zwischen Energieversorgungsunternehmen und (End-)Verbrauchern (vgl. auch BGH NJW 2003, 1449 zu den Strompreisen), wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat. ... Eine Unanwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB folgt schließlich auch nicht daraus, dass Gas im (Substitutions-)Wettbewerb mit anderen Energieträgern steht. Es trifft im Ausgangspunkt zwar zu, dass es - anders als etwa auf dem Strommarkt jedermann möglich ist, seinen Wärmebedarf auf die von ihm gewünschte Weise zu decken, wofür neben dem Erdgas auch leichtes Heizöl, Strom, Kohle, Flüssiggas und Fernwärme in Betracht kommen. Deshalb gibt es in der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung Stimmen, die eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB im Hinblick auf den Wettbewerb auf dem Wärmemarkt für ausgeschlossen halten. So hat etwa das OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 10.01.2001 (7 U 16/99, abgedruckt in GWF/Recht und Steuern 2001, 17-20; Anlage BK 4) zur Zulässigkeit einer Mindestabnahmeregelung in einem Gassonderkundenvertrag obiter dictu ausgeführt: Die Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB scheitert auch daran, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten keine Monopolstellung zukommt. Im Bereich der Gasversorgung mag die Klägerin zwar ein Monopol haben, für die Energieversorgung der Beklagten insgesamt gilt dies aber nicht. Der Beklagten stand nämlich die Möglichkeit offen, die benötigte Energie über die Verbrennung schweren Heizöls zu erlangen, so dass sie auf eine Energieversorgung durch die Klägerin nicht angewiesen war. Damit ist auch aus dieser Sicht eine Inhaltskontrolle des Gaslieferungsvertrages zu verneinen. Auch das OLG Düsseldorf spricht sich in seinem Urteil vom 23.02.2005 (VI-U (Kart) 19/04; abgedruckt in RdE 2005, 169 ff.), das einen Fernwärmelieferungsvertrag betraf, für eine weite Abgrenzung aus: Der Angebotsmarkt der Energieversorgung im Raum K.-L. beschränkt sich nicht - wie die Beklagte meint - auf die Belieferung mit Fernwärme. Er umfasst vielmehr auch die Lieferanten der - aus der Sicht der nachfragenden Kunden funktional austauschbaren Energieträger Öl, Gas und Elektrizität. Nach Auffassung der Kammer würde dies aber voraussetzen, dass alle oder zumindest die meisten Wärmeträger für jeden Verbraucher jederzeit verfügbar sind und ein Umstieg auf einen anderen Wärmeträger und/oder einen anderen Energieversorger auch faktisch problemlos möglich ist. Dies ist jedoch nicht der Fall. Zunächst sind die hohen Transaktionskosten zu berücksichtigen, die beim Wechsel von einem Wärmeträger zu einem anderen anfallen würden. So können sich die Kosten eines Haushalts mit Gasheizung, der etwa auf Ölheizung übergehen will, unter Berücksichtigung der Beschaffung eines Tanks, einer modernen Heizungsanlage und der Anpassung des Schornsteins leicht auf 5.000,00 bis 8.000,00 EUR belaufen (so Derleder/Rott, WuM 2005, 423, [426]), vom zusätzlichen Raumbedarf ganz zu schweigen. Gegen eine solche echte Wettbewerbssituation spricht ferner, dass auch derjenige, der sich für den Wärmeträger Erdgas entschieden hat, wiederum anders als etwa auf dem Strommarkt nicht die Möglichkeit hat, zwischen verschiedenen Gasanbietern auszuwählen. So ist der Kläger auf die Belieferung mit Gas gerade durch die Beklagte angewiesen; ein Ausweichen auf einen anderen Anbieter ist ihm nicht möglich.
Der Bundesgerichtshof hat offen gelassen, ob Preisanpassungsklauseln in Sonderkundenverträgen einer Prüfung nach § 307 BGB standhalten, wenn sie entsprechend den Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) gestaltet sind, an deren Stelle ab dem 8. November 2006 die Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV) getreten ist. Eine Entscheidung darüber war nicht erforderlich. Denn eine entsprechende Übernahme der Regelungen der AVBGasV lässt sich der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklausel schon deshalb nicht entnehmen, weil keine Klarheit darüber besteht, in welcher Weise die Preisänderungen bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erfolgen haben. Insbesondere folgt aus der Klausel nicht klar und verständlich, ob der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergibt (Urteil vom 13. Juni 2007, BGHZ 172, 315; Urteil vom 19. November 2008 – VIII ZR 138/07; dazu Pressemitteilungen Nr. 70/2007 und Nr. 211/2008.
\"Mit dem heutigen Urteil hat es der Bundesgerichtshof leider versäumt, endlich Rechtssicherheit bei der Gestaltung von Gaslieferverträgen zu schaffen. Nach diesem Urteil bleibt weiterhin unklar, wie in den Verträgen Preisanpassungsklauseln ausgestaltet sein müssen, damit sie auch gerichtsfest sind\", sagte Martin Weyand, stellvertretender Hauptgeschäftsführer des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW), Berlin, in einer ersten Bewertung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes.
Einen Sondervertrag schließen Kunden ab, die eine große Menge Gas zum Heizen oder Kochen benutzen“, erklärte Regionalgas-Chef Christian Metze. Laut seiner Kenntnis ist die Preisanpassungsklausel weit verbreitet bei Gasversorgern. Was das Urteil des BGH nun für die Regionalgas bedeutet, konnte er noch nicht absehen. „Wir werden die Urteilsbegründung in rund vier Wochen erhalten und analysieren. Dann schauen wir, welche Konsequenzen wir ziehen werden.“
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, dass die vorgenannten Gaspreiserhöhungen wirksam sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsregelung in § 2 Nr. 2 des \"Gasversorgungs-Sondervertrages\" der Parteien, einem von der Beklagten vorformulierten Vertrag über die leitungsgebundene Versorgung von Sonderkunden mit Erdgas (im Folgenden nur: Sondervertrag), gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Fragen, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
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