Woraus ergibt sich das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 Abs. 1 BGB?

[RR-E-ft]

Nach der Entscheidung des OLG Oldenburg vom 05.09.2008 ist Streit darüber entbrannt, woraus sich das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht des Energieversorgungsunternehmens im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB eigentlich ergibt.

Es ergibt sich nicht aus den Verordnungen, so das OLG Oldenburg.

Siehste hier.

Der Kartellsenat des BGH geht in der Entscheidung vom 04.03.2008 (KZR 29/06) Rn. 12 zutreffend davon aus , dass sich das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht aus § 10 EnWG ergab.

Der jeweilige Netzbetreiber ist hiernach gehalten, nach Art eines Tarifs allgemeine Preise zu bilden, die den in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch angesetzten internen Leistungsentgelten entsprechen und in den Verträgen mit externen Netznutzern nur unter-, aber nicht überschritten werden dürfen, wobei regelmäßig wegen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots auch eine Unterschreitung im Einzelfall ausscheidet. Ebenso wie der Gesetzgeber den Energieversorgern, die nach § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen haben, hierdurch ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hat (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 17), ist damit den Netzbetreibern, die allein über die für die Bestimmung des zulässigen Preises erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse verfügen, das Recht gegeben worden, unter Beachtung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und gegebenenfalls der durch Rechtsverordnung konkretisierten Kriterien allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bilden.

Dies stützt meine Auffassung, wonach sich das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB  aus § 10 Abs. 1 EnWG 1998 bzw. §§ 36, 38 EnWG ergibt und in den Bestimmungen des § 4 AVBV bzw. § 5 Grundversorgungsverordnung lediglich eine  Ausformung in Abweichung zu § 315 Abs. 2 BGB erfahren hat. Nichts anderes besagt die Entscheidung des OLG Oldenburg vom 05.09.2008. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht ergibt sich nicht aus der Verordnung, die ein solches- notwendig  anderweitig bereits eingeräumtes Recht - lediglich ausformt.

Das ist auch zutreffend. Man kann sich nämlich die Verordnungen vollständig hinwegdenken, ohne dass dadurch das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht aus § 10 Abs. 1 EnWG 1998 bzw. §§ 36, 38 EnWG entfiele. Und tatsächlich kamen die Verordnungen auch erst später, als das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht gem. § 6 Abs. 1 EnWG 1935 schon längst bestand.

Für die Frage der gerichtlichen Billigkeitskontrolle von einseitigen Preisneufestsetzungen gegenüber grundversorgten Kunden ist der Streit, ob sich das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht nun aus dem EnWG oder aber erst aus einer Verordnung dazu ergibt, belanglos.

Wenn sich das gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht aber aus dem EnWG und nicht aus den Verordnungen ergibt, so hat das Konsequenzen.

So  führt die Einbeziehung der Bestimmungen der Verordnung als Allgemeine Geschäftsbedingungen in einen Sondervertrag (Belieferung außerhalb der Grundversorgung)  auch nicht unbedingt zu einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht, unabhängig davon, dass ein solches nicht dem Transparenzgebot des § 307 BGB entsprechen kann (vgl. nur BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03 unter II.6).

Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich. § 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung
bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213).

Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).

[Black]

Aus der Entscheidung des BGH VIII ZR 36/06 ist zu entnehmen, dass der 8. Senat den § 4 AVB/5 GVV als direktes Preisbestimmungsrecht ansieht:

BGH VIII ZR 36/06
Haben die Vertragsparteien vereinbart, dass eine von ihnen die Ver-tragsleistung bestimmen soll, so hat diese die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen vorzunehmen. Die getroffene Bestimmung ist für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Der Vertragspartner, der sich der Bestimmung des anderen unterworfen hat, soll hierdurch gegen eine willkürliche Vertragsgestaltung durch den anderen geschützt werden. Dieser allgemeine Schutzgedanke ist auch heranzuziehen, wenn das Gesetz einer Vertragspartei das unter § 315 BGB fallende Leistungsbestimmungsrecht zuweist (BGHZ, aaO).
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV stellt eine solche gesetzliche Regelung dar(Hanau, ZIP 2006, 1281, 1282; Fricke, WuM 2005, 547, 550; Held, NZM 2004, 169, 172; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand 2000, § 4 AVBEltV/AVBGasV, Rdnr. 11 Fn. 18; wohl auch Arzt, N&R 2006, 2, 4 f.; Höch/Göge, ET 2006, 50, 51; aA - analoge Anwendung nur für den Fall einer Monopolstellung des Versorgungsunternehmens - AG Rostock RdE 2006, 94; Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversor-gung, Stand 2006, § 4 AVBEltV Rdnr. 4; Ehricke, JZ 2005, 599, 603; wohl auch de Wyl/Essig/Holtmeier, in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, § 10 Rdnr. 393; Derleder/Rott, WuM 2005, 423, 425 f.).

[RR-E-ft]

@Black

Der Senat begründet dies u.a. mit meiner Auffassung, indem er Fricke (nach Hanau und vor Held) zitiert.
Und ich meine, gut begründet zu haben, warum es sich anders verhält.

[Black]

Original von RR-E-ft
@Black

Der Senat begründet dies u.a. mit meiner Auffassung, indem er Fricke (nach Hanau und vor Held) zitiert. Und ich meine, gut begründet zu haben, warum es sich anders verhält.

  Witzig

[RR-E-ft]

@Black

Immerhin war mir (und anderen) der Senat darin gefolgt, dass ein gesetzliches Leistungsbetimmungsrecht besteht, welches die direkte Anwendung des § 315 BGB zur Folge hat. In der selben Entscheidung ist der Senat meiner Auffassung (und anderen) ausdrücklich nicht gefolgt, nämlich hinsichtlich der Monopolstellung des örtlichen Gasversorgungsunternehmens. Das musste er nun in der Entscheidung vom 19.11.2008 revidieren.

In dem vom BGH (zweimal) zitierten Aufsatz von mir (WuM 2005, 547 ff.) ist keine Rede davon, dass sich das einseitige Leistungsbestimmungsrecht aus § 4 AVBV ergibt.

[Black]

Original von RR-E-ft
 In der selben Entscheidung ist der Senat meiner Auffassung (und anderen) ausdrücklich nicht gefolgt, nämlich hinsichtlich der Monopolstellung des örtlichen Gasversorgungsunternehmens. Das musste er nun in der Entscheidung vom 19.11.2008 revidieren.

Sie meinen diese  Aussage, des Senates:

BGH, 19.11.2008
Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315, Tz. 33 ff.). Daran hält der Senat im Ergebnis fest.

[RR-E-ft]

@Black

BGH, Urt. v. 13.06.2007 VIII ZR 36/06 Rn. 34

Es fehlt auch an einer Monopolstellung der Beklagten als Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB (Kunth/Tüngler, NJW 2005, 1313, 1314 f.; Schulz-Gardyan, N&R 2005, 97, 100, 102 f.; Ehricke, aaO, 604 f.; Salje, ET 2005, 278, 284; aA OLG Karlsruhe NJOZ 2006, 2833, 2834; Fricke, aaO, 549; Hanau, aaO, 1285)[/I]

BGH, B. v. 10.12.2008 KVR 2/08 Rdn. 12

Der Bundesgerichtshof hat demgemäß schon in seiner bisherigen Rechtsprechung den Gasversorgungsmarkt als den für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich relevanten Markt angesehen (Sen.Urt. v. 29.4.2008 – KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 Tz. 12 – Erdgassondervertrag, für BGHZ 176, 244 vorgesehen, im Anschluss an BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen). In Übereinstimmung damit geht jetzt auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November 2008 (VIII ZR 138/07 Tz. 18] von einer Monopolstellung des örtlichen Gasversorgers aus[/COLOR].

[Black]

Achso....und in dieser Frage ist der BGH Ihnen gefolgt und hat seine Auffassung geändert? Und ich dachte er war an die Feststellung des Landgerichts zur Monopolstellung gebunden.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Widerklage sei unbegründet, (...) weil die Beklagte für die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas zumindest während des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegenüber dem Kläger eine Monopolstellung innegehabt habe.

[RR-E-ft]

@Black

An die Feststellung des LG Heilbronn , dass sich der örtliche Gasversorger nicht in einem wirksamen Substitutionswettbewerb befindet, sah sich der Senat in seiner Entscheidung vom 13.06.2007 VIII ZR 36/06 offensichtlich nicht gebunden und die bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung des Kartellsenats zur Marktabgrenzung (BGHZ 151, 274, 282) hatte er dabei ignoriert. In der Entscheidung vom 19.11.2008 VIII ZR 138/07 hat der Senat dies dann richtig gestellt. Auf die gegenteilige Beurteilung konnte der Senat deshalb seine Entscheidung nicht mehr stützen. Er hat deshalb eine andere Begründung herangezogen, die ebenfalls fragwürdig erscheint und nicht nur mich nicht überzeugt. Keine falschen Schlüsse aus einer doppelten Verneinung ziehen.  

Wir sind auch recht froh darüber, dass der Senat zutreffend § 315 BGB wegen des gesetzlichen Leistungsbestimmungsrechts direkt anwendet und  § 315 BGB nicht etwa nur wegen einer Monopolstellung für entsprechend anwendbar erklärte.  Das macht die Rechtsprechung ganz offensichtlich zeitloser.  

Heute ist unumstritten, dass in der Grundversorgung wegen des gesetzlichen Leistungsbestimmungsrechts § 315 BGB direkte Anwendung findet.

Früher sah es so aus, als stünde ich mit dieser Auffassung recht allein. Heute finden das alle großartig, selbst die Versorgeranwälte, wenn man deren Schriftsätzen Glauben schenken darf. Die Welt scheint also bereichert. Heute geht es sogar so weit, dass die Energieversorger auch für ihre Sondervertragspreise nach einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle verlangen. Wer hätte das noch vor Jahren gedacht oder auch nur für möglich gehalten?  Was für eine spannende Entwicklung. Ein Sehnen und Hoffen auf gerichtliche Billigkeitskontrolle auf allen Seiten.

Aber das ist ja nicht das eigentliche Thema dieses Threads.

Hier soll es uns darum gehen, dass sich das - unumstrittene -  gesetzliche Leistungsbestimmungsrecht wie aus § 6 EnWG 1935, § 6 EnWG 1998 aus § 10 EnWG 1998 bzw. §§ 36, 38 EnWG ergibt und nicht etwa erst aus dazu erlassenen, konkretisierenden Verordnungen. Meine Begründung dazu habe ich gebracht.

Von Ihnen gibt es bisher  leider keine begründete Meinung dazu, außer der Senat sagt, dass...

Entsprach das auch schon immer Ihrer eigenen Meinung und Überzeugung oder sind Sie etwa einer dieser seltsam anmutenden  \"Jacke- Wender\"?!

[Black]

Original von RR-E-ft
Heute finden das alle großartig, selbst die Versorgeranwälte, wenn man deren Schriftsätzen Glauben schenken darf. Die Welt scheint also bereichert. Heute geht es sogar so weit, dass die Energieversorger auch für ihre Sondervertragspreise nach einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle verlangen. Wer hätte das noch vor Jahren gedacht oder auch nur für möglich gehalten?  Was für eine spannende Entwicklung. Ein Sehnen und Hoffen auf gerichtliche Billigkeitskontrolle auf allen Seiten.

Ja seltsam nicht wahr? Nur der Protestkunde, der bislang immer nach Billigkeitskontrolle im Rahmen des § 5 GVV schrie möchte heute davon nichts mehr wissen sondern plötzlich Sonderkunde (schon immer gewesen) sein.

[Stern]

Komisch, bei den meisten Versorgern gab es doch bis vor ca. einem Jahr überhaupt keine Sondervertragsverhältnisse für Normal- und Kleinverbraucher, egal ob sie mit Gas heizen oder kochen u. heizen oder nur kochen.

Das was ich seltsam finde \"black\" ist Ihre häufige Verwandlung in letzter Zeit...

[jroettges]

@Black

Black schrieb : ...Nur der Protestkunde, der bislang immer nach Billigkeitskontrolle im Rahmen des § 5 GVV schrie möchte heute davon nichts mehr wissen sondern plötzlich Sonderkunde (schon immer gewesen) sein.

Man ist kein Sondervertragskunde, wenn man einen der angebotenen Grundversorgungstarife nimmt, bei dem der Versorger auch die Konzessionsabgabe in der für die Grundversorgung vorgesehenen Höhe weiterleitet, bei dem eine Kündigungsfrist von einem Monat und ein gesetzliches Preisbestimmungsrecht besteht.

Man ist Sonderkunde, weil man dies in seinem Vertrag zusammen mit einem vereinbarten Preis so nachlesen kann, weil der jeweilige Versorger diese seine Tarife ausdrücklich als Tarife \"außerhalb der Grundversorgung\" anpreist, er sie neben mengengestaffelten Grundversorgungstarifen anbietet und auch nur die für Sonderverträge geltende Konzessionsabgabe  abführt.

Die Versorger haben versucht, diese beiden Systeme miteinander zu mischen, indem sie sich über den Einbezug der ABVGasV bzw der GVVGas in die AGB ihrer Sonderverträge ein einseitiges Preisbestimmungsrecht konstruieren wollten, wogegen nur eine Billigkeitskontrolle Erfolgsaussichten gehabt hätte. Die Gerichte haben dies aus guten Gründen nicht mitgemacht.

Dass in diesen Jahren alle dazugelernt haben ist ebenso natürlich wie die Inanspruchnahme von Verbraucherrechten, die sich aus den verschiedenen Verfahren herauszuschälen beginnen.

Dass Ihnen das nicht schmeckt, ist übrigens auch gut zu verstehen.

[RR-E-ft]

@Black

Ich kenne keinen Protestkunden, der nach Billigkeitskontrolle im Rahmen des § 5 GVV schrie.

In der Grundversorgung wird zutreffend nach wie vor der Billigkeitsnachweis für die einseitigen  Preisneufestsetzungen verlangt.

Wenn Kunden, die außerhalb der Grundversorgung beliefert werden, sich darauf berufen, dass bei Vertragsabschluss schon kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB vertraglich vereinbart wurde, so ist dies doch zutreffend. Andernfalls unterläge doch der gesamte Preis von Anfang an der Billigkeitskontrolle. Das Entsprechendes mit den Kunden vertraglich vereinbart worden sei, behaupten auch die Versorger nicht....

Aber wie steht es nun mit dem gesetzlichen Leistungsbetimmungsrecht?
Entsprach es schon immer Ihrer Auffassung und Überzeugung, dass § 315 BGB darauf direkte Anwendung findet?

[Black]

Original von RR-E-ft
Aber wie steht es nun mit dem gesetzlichen Leistungsbetimmungsrecht?
Entsprach es schon immer Ihrer Auffassung und Überzeugung, dass § 315 BGB darauf direkte Anwendung findet?

Sie meinen von Kindesbeinen an? Nein.

Wobei ich irgendwie dogmatisch noch immer zur analogen Anwendung bei nichtvertraglichem Leistungsbestimmungsrecht tendiere.

[RR-E-ft]

@Black

Nicht?
Seit wann dann?

Dogmatisch liegen wohl schon die Voraussetzungen für eine Analogie nicht vor.

Woraus wollten Sie denn die Analogie herleiten?
Wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen, hat dann der Versorger schon kein Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung gem. § 315 Abs. 1 BGB?