[ Kart-U-5-01 26-03-2002 ; KZR-30-00 09-07-2002 ; 36-O241-04-030-kart 23-12-2004 ; 2-O-28-05 03-06-2005 ; X-ZR-60-04 05-07-2005 ; KZR-36-04 18-10-2005 ; 5-U-75-05 16-03-2006 ]
RA Thomas Fricke
Susanne- Bohl- Str. 3
07747 Jena
T 03641.422940
F 03641.422939
E
RA.Fricke@gmx.deStellungnahme
zum Urteil des Brandenburgischen OLG vom 16.03.2006 – 5 U 75/05, veröffentlicht unter
http://www.agfw.de/fileadmin/dokumente/rec/OLG_Brandenburg_060316_5U75-05.pdfhttp://www.energieverbraucher.de/de/site/Hilfe/Container-Urteilssammlung/site__1796/Vorinstanz LG Neuruppin, Urteil v. 03.06.2005 – 2 O 28/05 veröffentlicht unter
http://www.agfw.de/fileadmin/dokumente/rec/LG_Neuruppin_050603.pdfDas OLG hielt entgegen der Vorinstanz wegen einer wirksam vereinbarten Preisgleitklausel mit HEL- Bindung die zivilrechtliche Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB für nicht anwendbar.
Zunächst verneinte das Gericht eine direkte Anwendung des § 315 BGB auf die den verweigerten Preiserhöhungen zugrunde liegende Preisgleitklausel, weil diese angeblich automatisch wirke.
Tatsächlich wirkte diese indes gar nicht automatisch:
Die Vorinstanz hatte zutreffend eine einseitige Ermessensentscheidung darin gesehen, dass das Fernwärmeversorgungsunternehmen (FVU) eine Neuberechnung zu vorgegebenen Terminen nach der Formel der Preisgleitklausel nicht vornehmen musste, sondern lediglich dazu berechtigt war.
Das Berufungsgericht erkannte keinen Widerspruch darin, dass es gar keinen vertraglich vereinbarten Automatismus dergestalt gab, dass sich die Preise zu von Anfang an vertraglich vereinbarten festen Terminen nach einer Berechnungsformel ohne jedwedes Ermessen neu berechneten, zu seinen eigenen Feststellungen:
"Nach den vereinbarten Parametern sollten sich Jahresgrundpreis und Arbeitspreis ändern
können,
das Wärmeversorgungsunternehmen könne bei Kostensteigerungen und Veränderungen am Wärmemarkt den Preis im laufenden Abrechnungsjahr anpassen, .... dass Preisänderungen
von dem Tag an gelten, an dem sich
einer der Berechnungsfaktoren geändert hat."
(Allein diese Assymetrie, die den AGB- Verwender berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, Preisänderungen vorzunehmen, kann schon zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel führen.)
Offensichtlich wurde kein Gedanke darauf verwendet, dass ein konkret bestimmter Tag, an dem sich einer der Berechnungsfaktoren ändert, gar nicht ermittelt werden kann.
"Kann",
muss aber nicht.
Die Frage des „Ob“ und des "Wann" und "Wie" einer solchen Neu"berechnung", eigentlich Neubestimmung der Preise hat nach zutreffender Ansicht des Landgerichts somit im Ermessen des FVU gestanden. Entsprechende Anpassungen waren tatsächlich über lange Zeit gar nicht vorgenommen worden.
Andernfalls stünde eine Entscheidung über eine Neuberechnung nach der vereinbarten Formel im völligen Belieben des Versorgers, der davon im Zweifel immer nur dann Gebrauch macht, wenn es ihm nutzt.
Dem ist das OLG Brandenburg in Anschluss an das
Büdenbender- Gutachten unter Verweis auf einen angeblichen Erlass- bzw. Verzichts
vertrag entgegen getreten (vgl. S. 13 UA).
Ein Kunstgriff, der es in sich hat:
In der Entscheidung, eine Preisneuberechnung bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für eine solche nicht oder nicht vollständig vorzunehmen, handele es sich um einen Verzicht des FVU. Die Kunden würden einen solchen Verzicht gem. § 151 BGB konkludent annehmen, weil davon auszugehen sei, dass sie mit einer unterlassenen Preisanpassung einverstanden seien.
Dabei hat das Gericht zum einen verkannt, dass die Kunden zum einen schon nicht wissen können, ob wann und ggf. in welchem Umfange sich die Kosten des EVU geändert haben und somit die Voraussetzungen einer Neuberechnung nach der Formel vorlagen, welche den Versorger zur Neuberechnung berechtigen konnten bzw. sogar verpflichten mussten.
Die Klausel erweist sich also hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Neuberechnung als intransparent im Sinne von § 307 BGB, was deren Unwirksamkeit zur Folge haben kann (BGH, Urteil v. 21.09.2005 – VIII ZR 38/05).
Wenn man einen solchen Erlass- /Verzichts
vertrag unterstellen und eine entsprechende ausdrückliche Annahmeerklärung durch die Kunden als entbehrlich annehmen wollte, so wurde dabei jedoch ein entscheidender Punkt übersehen:
Wie schon die Argumentation im
Büdenbender- Gutachten, welchem das Berufungsgericht kritiklos folgte, wird dabei vollkommen unberücksichtigt gelassen, dass es jedenfalls eines solchen Erlass-/ Verzichts
vertrages bedarf, der wirksam zustande kommen musste.
Ein solcher kommt jedoch durch Angebot und Annahme gem. §§ 145 ff. BGB zustande. Wenn es auch keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung der Kunden bedurft haben sollte, so bedurfte es doch jedenfalls zunächst
eines ausdrücklichen Angebotes des FVU auf Abschluss eines solchen Vertrages, gerichtet auf einen entsprechenden Verzicht.
Das FVU hätte einen solchen Vertrag seinen Kunden
antragen müssen, bei vereinbarter Schriftformklausel wohl schriftlich. Eine Schriftformklausel hätte ggf. auch eine
schlüssige Annahme ausgeschlossen.
Solche Angebote hätte das FVU immer dann an die Kunden richten müssen, wenn sich dessen Kosten geändert hatten oder sonst die Voraussetzungen für eine Neuberechnung nach der Formel und den Vertragsbestimmungen vorlagen.
Solche Angebote hätten schließlich den Kunden zugehen müssen.
Die Prüfung solch notwendiger Vertrags
angebote wurde schlicht unterschlagen.
Solche Angebote lagen gewiss nicht vor und konnten aber auch nicht unterstellt werden, weil sie schon außerhalb des Gewöhnlichen liegen. Mithin durften auch entsprechende Verzichtsverträge nicht unterstellt werden.
Es handelt sich insoweit um einen juristischen Fauxpas, der geradewegs zu einem Kardinalfehler führen muss:
http://www.ec-basics.de/html/vertragsschluss.htmlhttp://www.jurawelt.com/studenten/skripten/zivr/1791Daraus, dass das OLG ausdrückliche Annahmeerklärungen der Kunden als entbehrlich ansah, weil ein solcher Verzicht des FVU immer günstig für diese sei, lässt zudem erkennen, dass sich auch die Gerichte wohl schon an die ständig steigenden Preise gewöhnt haben, ohne noch einen Gedanken an deren Hintergründe zu verschwenden.
Denn offensichtlich kam es dem erkennenden Gericht dabei gar nicht in den Sinn, dass das FVU ja ebenso auch auf Preissenkungen "verzichtet" haben konnte, wenn etwa infolge Personalabbaus o. ä. dessen Kosten gesunken waren. Zudem hat es allein das FVU in der Hand, wann sich dessen Kosten ändern. Das läßt sich von außen gar nicht kontrollieren, ist also auch intransparent.
Somit lag in der Vornahme der Preisneuberechnung durch das FVU, wie noch vom Landgericht zutreffend gewürdigt, eine einseitige Ermessensausübung des FVU, welche gerichtlich überprüfbar ist.
Eine solche zivilrechtliche Billigkeitskontrolle der Ermessensentscheidung des FVU hat aber zugleich auch eine Billigkeitskontrolle der einseitigen Preisneubestimmung gem. § 315 BGB zur Folge, welche insgesamt darauf beruht.
Eine solche sah das Gericht im Anschluss an BGH NJW 2003, 3131 auch durch § 30 AVBFernwärmeV als nicht ausgeschlossen an. Nur verneinte es eine einseitige Leistungs(neu)bestimmung gem. § 315 BGB.
Zudem unterliegen nach der Rechtsprechung auch entsprechende Preisgleitklauseln mit HEL- Bindung selbst einer AGB- rechtlichen Inhaltskontrolle gem. §§ 9 AGBG, 307 BGB (vgl. OLG Rostock, RdE 2005, 171 ff.).
Um zu prüfen, ob die einseitig gestellte Preisgleitklausel die nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV zu berücksichtigende Kostenstruktur des FVU wirklich zutreffend abbildet, hätte es dabei einer Offenlegung der Kostenkalkulation des FVU bedurft, wie das Ausgangsgericht zutreffend ausführte.
Der BGH hatte dazu entscheiden, dass wegen einer langen Vertragsbindung und mit Rücksicht auf § 24 III AVBFernwärmeV eine Billigkeitskontrolle auf Fernwärmepreise stattfinde.
Tatsächlich kann sich während einer langen Vertragslaufzeit die gesamte Kostenstruktur des FVU ändern, so dass auch eine einmal vereinbarte Preisgleitklausel mit Rücksicht auf § 24 AVBFernwärmeV diesen veränderten Umständen anzupassen ist.
Der Kunde eines FVU hat jedoch schon regelmäßig keine Kenntnis darüber, es sei denn, er erfährt zufällig, dass die Kesselanlage umgerüstet, der Primärenergieträger im Heizwerk gewechselt, Personal eingespart und Transportleistungen isoliert und dadurch Transportverluste verringert werden konnten.....
Eine solche zwischenzeitliche Änderung der Kostenstruktur ist bei einem bereits 1995 abgeschlossen Vertrag sogar eher wahrscheinlich als das Gegenteil.
Dabei war im konkreten Fall auch zu beachten, dass sich die Parteien auf zehn Jahre langfristig vertraglich aneinander gebunden hatten, was nach der Rechtsprechung des BGH eine Billigkeitskontrolle der Fernwärmepreise nach § 315 BGB gebieten kann (BGH NJW 1987, 1622, 1625; NJW-RR 1990, 689, 691).
Dies wäre also schon Folge der langfristigen Vertragsbindung, ohne dass es erst auf eine Monopolstellung des FVU ankäme.
Tatsächlich ist das FVU zwischenzeitlich aufgrund einer kommunalen Satzung sogar auch in eine Monopolstellung eingetreten. Das Gericht geht selbst davon aus, dass die Preise von Monopolunternehmen einer Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung des § 315 BGB unterfallen.
Den Kunden sollte dieser Schutz im konkreten Fall jedoch deshalb nicht zum Vorteil gereichen, weil sie den Vertrag schon zu einem Zeitpunkt abgeschlossen hätten, bevor das EVU seine Monopolstellung erlangte.
Auch diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen.
Zum einen hat der BGH, insbesondere im Zusammenhang mit Fernwärmeverträgen herausgestellt, dass es einen einheitlichen
Wärmemarkt nicht gibt, weil sich diejenigen, welche sich mit ihrer Anlage für einen Energieträger entschieden haben, nicht auf eine andere Energieart wechseln können (BGH, Urt. v. 09.07.2002- KZR 30/00 unter II. 1. b aa) (1)).
Zum anderen kann wegen des später hinzugetretenen Anschluss- und Benutzungszwang auch kein Zweifel an der Monopolstellung des FVU bestehen. Selbst nach Vertragsende liefe dieser Anschluss- und Benutzungszwang auf einen Kontrahierungszwang hinaus.
So ging auch das OLG Brandenburg in einem Urteil vom 26.03.2002 (Kart U 5/01) von einer
jedenfalls faktischen Monopolstellung eines FVU aus, weil der Kunde kurzfristig seinen Fernwärmebedarf nicht anderweitig decken konnte.
Weil es schon wirtschaftlich nicht zu rechtfertigen wäre, besteht ein paralleler Leitungsbau verschiedener FVU regelmäßig nicht. Die Kunden konnten also nur dann auf einen anderen Fernwärmelieferanten ausweichen, wenn dieser mit dem Netz des klagenden FVU vernetzt war.
Jedoch hindert im entschiedenen Fall schon die lange Vertragsbindung einen solchen Lieferantenwechsel.
Monopolistische FVU unterliegen jedoch einem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot gem. §§ 826 BGB, 20 GWB (vgl. Urteil OLG Brandenburg v. 26.03.2002, Az. Kart U 5/01).
Deshalb darf ein solches FVU allen vergleichbaren Kunden nur die gleichen Vertragsbedingungen einräumen, so dass deshalb grundsätzlich kein Verhandlungsspielraum auch hinsichtlich nachträglicher Vertragsänderungen besteht.
Alle Kunden, welche nach Innehabung der Monopolstellung des FVU erst später einen inhaltsgleichen Versorgungsvertrag abgeschlossen hatten, würden somit den Schutz der Inhalts- und Billigkeitskontrolle der Preisbestimmungen auch in der Form von einseitig gestellten Preisgleitklauseln nach der Rechtsprechung des Berufungsgerichts erfahren, welche man den langjährigen Bestandskunden jedoch nicht zuteil werden ließ.
Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, langfristig gebundene Bestandskunden solchen später hinzu getretenen Neukunden des Monopolversorgers gegenüber zu benachteiligen hinsichtlich der Beurteilung der Anwendung - im Hinblick auf §§ 19, 20 GWB notwendig - inhaltsgleicher Vertragsbestimmungen.
Dies liefe dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG zuwider, welcher auch von der Rechtsprechung zu beachten ist.
Auch für eine
entsprechende Anwendung des § 315 BGB kommt es auf eine Monopolstellung als solche nach der BGH- Rechtsprechung gar nicht an. In dem BGH- Urteil vom 05.07.2005 - X ZR 60/04 (WuM 2005, 589) etwa heißt es:
"Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der sndere Teil im Bedarfsfalle angeweisen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB unterworfen sind. Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, muss aber für den hier vorliegenden Fall eines Anschluss- und Benutzungszwangs genauso gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht ausweichen."Zudem hatte selbst
Büdenbender in seinem Auftrags- Gutachten für den Lobbyverband auf Seite 6 die Fälle eines bestehenden Anschluss- und Benutzungszwangs schon
ausdrücklich von seiner Untersuchung ausgenommen:
"Insoweit beschränkt sich die nachfolgende Darstellung nur auf Fernwärmeversorgungsverträge, die mit Verbrauchern geschlossen wurden, die einem solchen Anschluss- und Benutzungszwang nicht unterliegen."Desweiteren ergibt sich aus dem BGH- Urteil vom 18.10.2005 - KZR 36/04, dass § 315 BGB nicht nur auf einseitige Preisbestimmungen von Monopolen Anwendung findet, sondern etwa auch auf Zinsanpassungen der Banken, welche bekanntlich keine Monopolstellung innehaben.
Noch in der ersten Instanz wurde eine Bestätigung der Landeskartellbehörde vorgelegt, wonach die Preise des FVU kartellrechtlich nicht zu beanstanden waren.
Allein daraus ergibt sich, dass es sich bei dem widerklagenden FVU um ein marktbeherrschendes Unternehmen ggf. mit Monopolstellung handeln musste, welches allein deshalb der Preismissbrauchskontrolle durch die Landeskartellbehörde unterfällt.
Jedoch hat der BGH immer wieder herausgestellt, dass der resultierende Schutz vor einem kartellrechtswidrigen Preishöhenmissbrauch die Anwendung des § 315 BGB gerade nicht ausschließt, sondern die zivilrechtliche Billigkeitskontrolle daneben stattindet (BGH NJW 2001, 2145).
Ohne den o. g. schweren Fauxpas auf Seite 12/ 13 des Urteils, der selbst unteren Semestern im Studium nicht durchgehen darf, wäre das erkennende Gericht selbst zur
direkten Anwendung des § 315 BGB gelangt und hätte dabei den Unbilligkeitseinwand durch § 30 AVBFernwärmeV nicht als ausgeschlossen angesehen.
(
Möglicherweise sind auf dem langen Weg zum Universitätsprofessor und zum OLG- Richter die Basics aus dem juristischen Studium, was für einen Vertrag grundsätzlich erforderlich ist, irgendwo abhanden gekommen.)
Nach alldem sollte erwogen werden, die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof zu beantragen bzw gegen die Nichtzulassung Beschwerde einzulegen. Dies gilt um so mehr, als dieser nach den Ausführungen des Berufungsgerichts über eine solche Fallkonstellation noch nicht entschieden hat. Nach Aussagen des Branchenverbandes AGFW entsteht massenhaft Streit über die Anwendbarkeit des § 315 BGB auf Fernwärmepreise. Dies war auch Veranlassung für zahlreiche Veröffentlichungen des Lobbyverbandes:
http://www.agfw.de/fileadmin/dokumente/rec/Gemeinschaftsaufsatz_Par315_et_0512.pdf Im übrigen macht das OLG Brandenburg in seinem Urteil deutlich, dass nach seiner Auffassung
im konkreten Fall eine Überprüfung der vorgeneommenen Preisanpassung am Maßstab des § 315 BGB Abs. 3 BGB nicht vorzunehmen, weil dessen Voraussetzungen nicht vorlägen:
"
Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB sind im konkreten Fall nicht gegeben."
Das bedeutet, dass dieses Gericht eine Anwendbarkeit von § 315 BGB auf Fernwärmepreise in anderen Fallkonstellationen grundsätzlich nicht ausschließt.
Insbesondere geht das OLG Brandenburg nicht von einer Vorrangigkeit/ Spezialität kartellerchtlicher Vorschriften wie § 19 GWB aus, wie etwa das OLG Karlsruhe im Hinblick auf Erdgaspreise, obschon das
Büdenbender- Gutachten auch insoweit geschickt Fährten legte.
Freundliche Grüße
aus Jena
Thomas Fricke
Rechtsanwalt
Hintergrund zum
Büdenbender-Gutachten:
http://www.agfw.de/823.0.htmlBüdenbender-Gutachten:
http://www.agfw.de/fileadmin/dokumente/rec/AGFW_Gutachten_315_BGB_050225.pdfZur Monopolstellung von Fernwärmeversorgern:
http://www.vfw.de/01_contracting/01_praxis/urteile/2004-12-23_LG_Magdeburg.pdfhttp://www.olg.brandenburg.de/sixcms/media.php/4250/%28Kart%20U%20005-0_205%29.pdf
Thema: Fernwärme- Urteil OLG BRB vom 16.03.2006, kein § 315 BGB (Gelesen 6774 mal)