OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.12.11 Az. VI-3 U (Kart) 4/11 Zur Billigkeitskontrolle Gaspreiserhöhungen

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.12.11 Az. VI-3 U (Kart) 4/11 - Zur Billigkeitskontrolle von Gaspreiserhöhungen

Die Entscheidung ist in ZNER 16/1/2012 S. 79 ff. veröffentlicht, bisher nicht in http://www.nrwe.de.


Die Berufung der Stadtwerke (Soest?) gegen die Entscheidung  LG Dortmund, Urt. v. 20.08.09 Az. 13 O 179/08 (Kart) war erfolgreich.
Die Revision wurde für den Beklagten zugelassen.
Andernfalls hätte der Senat die Sache gem. Art. 267 AEUV aussetzen müssen.

Art. 467 Satz 1 Buchst. b) AEUV; Art. 1 Abs. 2 Rili 93/13/EEGdes Rates v. 05.04.1993; §§ 315 BGB, 4 Abs. 1, Abs. 2 , 5 Abs. 2GasGVV

1. Ein Gasversorger kann mehrere allgemeine Tarife sowie zusätzliche Sondertarife anbieten.
2. §§ 4 Abs. 1, Abs. 2 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 Gas GVV sind anwendbar, auch wenn der BGH mit Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH die Frage geklärt wissen will, ob § 4 Abs. 1, Abs.2 AVBGasV den europarechtlichen Transparenzanforderungen an Preisanpassungsklauseln der Richtlinie 2005/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (Gas-Richtlinie) entspricht.
3. Selbst wenn der EuGH die Europarechtskonformität des § 4Abs. 1 Satz 2 AVBGasV nicht bestätigen würde, müsste dem Versorger ein Preisanpassungsrecht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zugestanden werden.
4. Im Rahmen der Darlegungs- und Beweisbelastung des Versorgers gemäß § 315 BGB ist eine Gesamtbetrachtung mehrerer Lieferzeiträume unzulässig. Jedoch ist eine kumulierte Betrachtungder jeweils in einem Gaswirtschaftsjahr (vom 01.10. eines Jahres bis zum 01.10. des Folgejahres) vorgenommenen Preisänderungen angemessen.

b) Die Vorschriften des § 4 Abs. 1, Abs. 2 AVBGasV beziehungsweisedes § 5 Abs. 2 GasGVV waren und sind auch anwendbar.

Daran ändert die Vorlage des Bundesgerichtshofs an den Europäischen Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art. 267 S. 1 Buchst. b) AEUV nichts (BGH, EuGH-Vorlage vom18.05.2011, VlIl ZR 71/10; siehe für den Normsonderkundenbereichauch: BGH, EuGH-Vorlage vom 09.02.2011, VII ZR 162/09), mit der der Bundesgerichtshof klären möchte, ob die Vorschrift des§ 4 Abs. 1, Abs. 2 AVBGasV den europarechtlichen Transparenzanforderungen an Preisänderungsklauseln der Richtlinie 2005/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (Gas-Richtlinie) genügt, wobei er mit Erwägungen, denen dieser Senat ausdrücklich beitritt, davon ausgeht, dass eine Europarechtskonformität bestehen dürfte. Auch aus der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 8. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klausel-Richtlinie) ergibt sich nichts anderes. Diese ist nach ihrem Art. 1 Abs. 2 schon nicht auf Rechtsvorschriften anwendbar. Die in Teilen der Literatur vertretene Auffassung, bei funktionaler Betrachtung müssten die durch Rechtsvorschrift geregelten Versorgungsbedingungen einer Klauselkontrolle unterzogen werden, ist abzulehnen (vergleiche die Nachweise bei: BGH, EuGH-Vorlage vom 09.02.2011, VIII ZR 162/09, Rn. 25). Wie aus Erwägungsgrund 13 zur Richtlinie eindeutig hervorgeht, sollen Rechtsvorschriften gerade nicht nach diesen Maßstäben überprüft werden (so auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2011, VI-2 U(Kart) 3/09).

Der Senat muss weder ebenfalls den Europäischen Gerichtshof anrufen, noch den Rechtsstreit im Hinblick auf den Vorlagebeschlussdes Bundesgerichtshofs in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO aussetzen.

Eine Vorlagepflicht besteht nur für Gerichte,deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichenRechts angefochten werden können (Art. 267 S. 3 AEUV).

Für alle übrigen Gerichte, wie das Oberlandesgericht, besteht insoweit Ermessen (Art. 267 S. 2 AEUV).

Der Senat sieht jedoch sowohl aus prozessökonomischen Gründen – bis zu einer Entscheidung desEuropäischen Gerichtshofs vergehen mitunter mehrere Jahre – als auch aufgrund des Umstandes, dass auch der Bundesgerichtshof die Vorschrift des §§ 4 Abs. 1, Abs. 2 für europarechtskonform hält, von einer eigenen Vorlage ab.
Durch gleichliegende und nichts zu einer Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen beitragende Vorabentscheidungsersuchen würde zudem auch die Erfüllung der Aufgaben des Europäischen Gerichtshofs beeinträchtigt.

Selbst wenn der Europäische Gerichtshof die Europarechtskonformitätdes § 4 Abs. 1, S. 2 AVBGasV für das Tarifkundenverhältnis wider Erwarten nicht bestätigen würde, wären die Preisanpassungen der Klägerin auch nicht ohne weiteres unwirksam, denn dem Versorger müsste ein Preisanpassungsrecht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zugestanden werden.

Ein Grundversorger kann nämlich den Grundversorgungsvertrag nicht wirksam kündigen, weil er gemäß § 36 Abs. 1 EnWG zur Aufrechterhaltung des Vertrages verpflichtet ist.

Der Kontrahierungszwang ist ein Eingriff in die Privatautonomie und dem Versorger folglich nur mit einer Preisanpassungsermächtigung zumutbar (so auch: Zorn, Anmerk. zu BGH, EuGH-Vorlage vom 18.05.2011, VIll ZR 71/10, IR 2011, 181; Krtschil, Anmerk. zu BGH, EuGH-Vorlage vom 29.06.2011, VIII ZR 211/10, IR 2011, 228].

Damit ist zumindest zweifelhaft, ob die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits überhaupt ganz oder teilweise von der Entscheidungg des Europäischen Gerichtshofs über die Vorlage des Bundesgerichtshofs vom 18.05.2011 abhängig ist.

Die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 148 ZPO gebietet es aus den vorstehenden Gründen auch nicht, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs gegen den Willen der Klägerin auszusetzen (siehe dazu auch: BGH, Beschlussvom 30.03.2005, X ZB 26/04; zur Gegenansicht siehe: Markert, Anmerk. zu BGH, EuGH-Vorlage vom 26.06.2011, VIII ZR211/10, ZNER 2011, 437 (438], ders., Anmerk. zu BGH, EuGH Vorlagevom 18.05.2011, VIII ZR 71/10, ZMR 2011, 793 (794)).

Zutreffend geht der Senat davon aus, dass hinsichtlich der Aussetzung ein Ermessen besteht.

Unzutreffend ist, dass die Rechtsfrage der Europarechtskonformität nicht entscheidungserheblich erscheint, weil dem Grundversorger ein Preisanpassungerecht im Wege ergänzender Vertragsauslegung eingeräumt werden muss.

Liegt infolge der Unwirksamkeit der gesetzlichen Regelung und des fehlenden Kündigungsrechts eine unzumutbare Härte vor, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich in Betracht. Eine solche  hat jedoch regelmäßig zur weiteren Voraussetzung, dass es nur eine einzige Möglichkeit gibt, die Vertragslücke zu schließen.

Bestehen hingegen mehrere Alternativen um eine Vertragslücke zu schließen, so scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung regelmäßig aus. Es erscheint schon  nicht ersichtlich, dass es nur eine einzige Möglichkeit eines Preisanpassungrechts gäbe.

Immerhin erscheint möglich, bereits den gesetzlichen Regelungen der §§ 36 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 EnWG eine gesetzliche Preisbestimmungspflicht des Grundversorgers zu entnehmen, deren Ausübung der Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 BGB unterliegt (vgl. Fricke, ZNER 15/2/2011, S. 130 ff.).

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Sollte die zugelassene Revision eingelegt worden sein, steht dort eine Aussetzung des Verfahrens  zu erwarten.

BGH, B. v. 24.01.12 VIII ZR 236/10 Aussetzung bei Tarifkunden bis zur EuGH- Entscheidung

BGH, B. v. 24.01.12 VIII ZR 158/11 Aussetzung bei Tarifkunden bis zur Entscheidung des EuGH

Da eine Aussetzung in der Revisionsinstanz zu erwarten steht, erscheint die vom OLG Düsseldorf für die Ablehnung der Aussetzung gegebene Begründung (Prozessöknomie/ Verzögerung des Abschlusses des Verfahrens) nicht unbedingt stichhaltig, jedoch gelangt die Klägerin mit dem Berufungsurteil erstmals an eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung.  


Möglicherweise kann eine Revision auch darauf gestützt werden, dass das Gericht einem Beweisangebot des Bekl. nicht nachgegangen war.

Von der Einholung des von dem Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens hat der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO abgesehen, weil der damit verbundene zeitliche und finanzielle Aufwand in keinem angemessenen Verhältnis zur Höhe der Klagesumme stünde. Wie dem Senat aus mehreren gleichliegenden Verfahren, in denen bereits erstinstanzlich ein Sachverständigengutachten eingeholt worden war, bekannt ist, verzögert dies den Abschluss des Rechtsstreits um mehrere Monate und verursacht zusätzliche Kosten in Höhe von mehreren tausend Euro. In der Regel wird das Sachverständigengutachten von einer Partei oder sogar von beiden Parteien angegriffen – meist mittels eines Parteigutachtens eines Ökonomen oder Wirtschaftsprüfers –, so dass schriftliche und mündliche Ergänzungen durch den Sachverständigen auch noch in der Berufungsinstanz, notwendig sind, die weiteren erheblichen Zeit- und Kostenaufwand verursachen. Im übrigen ist zu berücksichtigen, dass es im Rahmen einer Billigkeitsprüfung auch nicht erforderlich ist, die Preisbildung des Versorgers durch einen Sachverständigen mathematisch genau nachbilden zu lassen.Vielmehr reicht es aus, wenn sich das Gericht selbst, beispielsweise durch die Vernehmung von Zeugen, die Überzeugung verschafft,dass eine angemessene Preisbildung erfolgt ist. Diese Überzeugungsbildung war dem Senat im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme, in der auch externe Wirtschaftsprüfer vernommen worden sind, möglich. Dass sich der Senat unter Verstoß gegen das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit vom römischrechtlichen Grundsatz „minima non curat lex“ ursprünglich wohl „de minimis non curat praetor“ habe leiten lassen, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 24.11.2011 behauptet, ist angesichts von vier Verhandlungs- beziehungsweise Beweisaufnahmeterminen in der Berufungsinstanz als eher fernliegend zu bezeichnen.

Welche Kosten ein gerichtliches Sachverständigengutachten verursacht, ist unerheblich, weil der Beweisführer, der ein gerichtliches Sachverständigengutachten aufbietet, die Kosten hierfür vorzuschießen hat.
Es liegt in der Natur der Sache, dass eine entsprechende Beweisaufnahme längere Zeit beansprucht.

[RR-E-ft]

Dieses Urteil ist möglicherweise schon nicht mehr repräsentativ. Bei einem  vor dem OLG Düsseldorf geführten Verfahren habe sich der Senat - mit geänderter Besetzung - in mündlicher Verhandlung am 01.02.12  für eine Aussetzung oder einen eigenen Vorlagebeschluss zum EuGH ausgesprochen. Hierbei sei auch das Urteil vom 21.12.11 kurz erwähnt, aber mehr oder weniger als unverbindlich dargestellt worden. Eine Entscheidung wird Ende März erwartet, wie Frau Kollegin Holling mitteilte.

Zu beachten  ist, dass im Falle der Europarechtswidrigkeit des gesetzlichen Preisänderungsrechts die ergänzende Vertragsauslegung keine Lösung heranziehen darf, die sich ihrerseits als ebenso europarechtswidrig erweisen würde.

[tangocharly]

Entweder beinhalten die GVV\'s ein Preisänderungsrecht oder eben keines bzw. ein unwirksames.

Mit ergänzender Vertragsauslegung ist im Fall der Grundversorgung bei gesetzlichen Allg. Versorgungsbedingungen nichts auszurichten.

Wenn in der Grundversorgung die AVB/GVV nicht verhandelbar sind, dann besteht auch keine Möglichkeit zur Vertragsauslegung im Rahmen der Privatautonomie.
 
Oder soll behauptet werden, der Zivilrichter könne oder dürfe beurteilen, was der Gesetzgeber gewollt hätte, wäre diesem nicht der Fehler einer unwirksamen Anpassungsberechtigung unterlaufen ? Der BWiMi ist schließlich auch nicht Vertragspartner des Versorgungsvertrages.

Und was die Alternativen im Rahmen der erg. Vertragsauslegung anlangt, existiert z.B. in § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV eine Anpassungsregelung, von deren Übernahme der Verordnungsgeber der GVV\'s bewußt Abstand genommen hat (warum wohl ?).

Könnte man das Aktenzeichen des OLG Düdo noch in Erfahrung bringen ?

[RR-E-ft]

Meine Überzeugung ist die, dass die AVBV/ GVV kein eigenständiges Preisänderungsrecht enthalten.

Das einseitige Preisbestimmungsrecht folgt m.E. unmittelbar aus der gesetzlichen Preisbestimmungspflicht gem. §§ 36 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 EnWG (vgl. Fricke, ZNER 15/2/2011, S. 130 ff.)

§ 4 AVBV und § 5 GVV treffen für die Ausübung des einseitigen Preisbestimmungsrechts gesetzliche Sonderregelungen mit Rücksicht auf § 130 BGB. Grundsätzlich ist es nämlich so, dass diejenige Partei, der vertraglich oder gesetzlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt wurde, dieses durch eine unwiderrufliche einseitige Willenserklärung gem. § 315 Abs. 2 BGB ausüben muss, die dem anderen Vertragsteil gem. § 130 BGB zugehen muss.
Allein von diesem Zugangserfordernis sollte wegen der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten abgesehen werden. Deshalb knüpft die Wirksamkeit nicht an den Zugang einer entsprechenden Erklärung beim Kunden, sondern allein an die öffentliche Bekanntgabe an. Um nichts anderes geht es bei §§ 4 Abs. 2 AVBV/ 5 Abs. 2 GVV.

Es wäre den Grundversorgern wohl offensichtlich schlicht unzumutbar, wenn sie gesetzlich zur Versorgung verpflichtet sind, deshalb bestehende Grundversorgungsverträge nicht ordnungsgemäß kündigen können und es ihnen aufgrund von Versäumnissen des Gesetzgebers verwehrt wäre, im Falle gestiegener Kosten die Preise überhaupt anzupassen.

Das Energiewirtschaftsgesetz sieht doch  in §§ 36 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 EnWG gerade vor, dass die Grundversorger diejenigen jeweiligen Allgemeinen Preise, die den betrofffenen Haushaltskunden jeweils eine möglichst preisgünstige, effiziente leitungsgebundene Versorgung gewährleisten, festzulegen und öffentlich bekannt zu geben haben. Es besteht eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung der Grundversorger, die sich unmittelbar aus dem EnWG ergibt.

[RR-E-ft]

Urteilsveröffentlichung in nrwe

Das Urteil befindet sich bisher noch nicht in der Urteilssammlung des Vereins.

Revision soll eim Bundesgerichtshof anhängig sein zu Az.  VIII ZR 13/12.
Dort steht eine Aussetzung gem. § 148 ZPO (analog) zu erwarten, vgl. BGH, B. v. 24.01.12 Az. VIII ZR 158/11

[RR-E-ft]

wie erwartet