BGH, Urt. v. 11.11.09 - VIII ZR 12/08 - Einbeziehungsfiktion innerhalb von AGB

[tangocharly]

BGH, Urt. v. 11.11.09 - VIII ZR 12708 - Einbeziehungsfiktion innerhalb von AGB

Der Klauselverwender hatte die folgende Klausel kreiert:

\"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen.\"

Verschiedentlich wird von Versorgeranwälten argumentiert, dass die Einbeziehung der AVBGasV/GasGVV auf der gleichen Schiene in den Vertrag erfolgt sei, wie dies mit der Sockelpreis-Theorie vertreten wird. Man kann dann lesen, dass zwar die AVB beim Vertragsschluß nicht einbezogen wurden, aber durch weitere gegenwärtige oder/und künftige Gasentnahme gebilligt würden.

Diese, vom Versorger erstrebte, Fiktion widerspricht klar den Bestimmungen gem. § 305 Abs. 2 BGB und geht nur auf vertragsrechtlicher Schiene, ggf. durch Vertragsänderung. Eine stillschweigende Annahme kommt nicht in Betracht. Auf diese \"Hasenfinte\" sollte man nicht hereinfallen, denn in der o.a. Entscheidung hat der VIII. Senat (wenn auch nicht in einem Energiefall) hierzu ein paar klarstellende Worte fallen lassen:

Tz 40
b) Die Klausel 2 geht nach ihrem Inhalt davon aus, dass die Allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe ihrer auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung, nämlich des Teilnahmeantrags, nicht vorliegen, sondern erst später mit der Karte übersandt werden, so dass die Voraussetzungen ihrer Einbeziehung nicht erfüllt sind (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der Vertrag kommt - jedenfalls - dadurch zustande, dass die Beklagte den Antrag des Teilnehmers durch die Übersendung der Karte annimmt. In den ohne Einbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass das Einverständnis des Teilnehmers mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fingiert wird (vgl. auch Pfeiffer, aaO, Rdnr. 99). Der Verbraucher ist aufgrund des bereits geschlossenen Vertrags berechtigt, die ihm übersandte Karte zu nutzen. Eine Erklärungswirkung kommt dieser Verwendung als solcher nicht zu, sondern wird ihr - unzulässig - nur durch die Klausel 2 beigelegt.