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LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 23.10.09, Az. 4 HK O 9057/08 (Gasuf)
energienetz:
kurze Erwiderung von Prof. Markert auf den Einwand von RA Fricke betr. Kündigungsmöglichkeit nach § 32 Abs. 1 AVBGasV:
Im Tatbestand (S. 3) führt das LG aus, dass dem Kunden vom Versorger neben den AVB (wohl des Versorgers) auch die Preisrichtlinien für Sonderkunden zugeschickt wurden, in deren Ziff. 5 bestimmt sei, dass „im Übrigen“, also offensichtlich neben den AVB des Versorgers, die „Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Gas aus dem Versorgungsnetz“(damit kann nur die AVBGasV gemeint sein) sinngemäß gelten. Außerdem sei nach dieser Zusendung noch über die Tarifeinstufung des Klägers gesprochen worden. Dies legt den Schluss nahe, dass der Liefervertrag erst nach Abschluss dieser Gespräche zustande kam, dem Kläger also bei Vertragsabschluss die Ziff. 5 der Preisrichtlinien ordnungsgemäß vorher bekannt gegeben war. Dieser Schluss wird auch durch die Begründung des LG für seine Annahme eines Sonderkundenvertrages (S. 7 f.) nahegelegt, bei der sich das LG auf die Ziff. 5 der Preisrichtlinien mit ihrer subsidiär geltenden Einbeziehung der AVBGasV bezieht. Dies spricht dafür, dass das LG davon ausgegangen ist, dass diese Ziff. 5 Vertragsbestandteil geworden ist. Im Widerspruch dazu steht allerdings die durch den Tatbestand des Urteils nicht belegte Aussage des LG (S. 8 mitte), der Text der AVBGasV sei dem Kläger nicht übergeben worden. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, auf den sich das LG hierzu bezieht, galt im Übrigen bei Vertragsabschluss im Jahre 1979 noch gar nicht. Fraglich ist auch, nachdem der Vertrag seitdem bis zum ersten Protest des Klägers im Januar 2005, also mehr als 15 Jahre lang, von den Vertragsparteien einvernehmlich durchgeführt wurde, der Einwand der fehlenden Übergabe der AVBGasV überhaupt noch greifen kann. Gegen das Ergebnis des LG spricht schließlich auch, dass danach auch dem Kunden kein Kündigungsrecht zustünde, beide Parteien damit bis in alle Ewigkeit an den 1979 abgeschlossenen Vertrag gebunden wären. Wäre tatsächlich von dieser kaum dem beiderseitigen Parteiwillen gerecht werdenden Auslegung des Vertrages auszugehen, müsste aber jedenfalls das Kündigungsrecht nach § 314 BGB anwendbar sein. Ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung durch den Versorger wäre, dass er andernfalls auf Dauer unvermeidbare Kostensteigerungen, die nicht durch anderweitige Kostensenkungen ausgeglichen werden, nicht im Preis weitergeben könnte, wofür er aber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein legitimes Interesse hat. Jedenfalls wegen dieser bestehenden Kündigungsmöglichkeit steht daher die vom LG vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung im Widerspruch zur Rechtsprechung des Kartellsenats und des VIII. Zivilsenats des BGH (zuletzt Urteil Stadtwerke Bremen).
RR-E-ft:
Darauf habe ich auch kurz zu erwidern.
Die Bedingungen der AVBGasV waren insgesamt nicht wirksam in den Sondervertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogen, weder § 4 AVBGasV noch § 32 AVBGasV.
Die Frage der Einbeziehung von AGB richtet sich bei Dauerschuldverhältnissen, die vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes abgeschlossen wurden, nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, so dass ab dem 01.01.2003 sowohl für die Einbeziehung als auch für die Inhaltskontrolle von AGB- Klauseln ausschließlich die §§ 305 ff. BGB gelten, mithin auch § 305 Abs. 2 BGB (umfassend zu Begründung und Konsequenz daraus LG Gera, Urt. v. 07.11.08 Az. 2 HK O 95/08].
Die Einbeziehung richtet sich somit seit dem 01.01.2003 auch dann ausschließlich nach § 305 II BGB, obschon diese Norm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 1979 noch nicht galt. Sonst würde man ja auf die Klauseln in den - vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz abgeschlossenen - Altverträgen für die Inhaltskontrolle auch nicht § 307 BGB anzuwenden haben, sondern immer noch § 9 AGBG.
Schon das OLG Bremen hatte in seiner swb- Entscheidung zutreffend auf Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB und die ausschließliche Geltung der §§ 305 ff. BGB auf die vor 2001 abgeschlossenen Vertragsverhältnisse abgestellt.
Dass es für die wirksame Einbeziehung demnach nicht auf § 2 AGBG, sondern nunmehr gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auf § 305 II BGB ankommt, verkennt auch OLG Frankfurt, Urt. v. 13.10.09 Az. 11 U 28/09 (Kart).
Selbstverständlich greift der Einwand der fehlenden Einbeziehung gem. § 305 II BGB, ebenso wie der Einwand der Unwirksamkeit einer einbezogenen Preisänderungsklausel gem. § 307 BGB auch nach 15 Jahren noch greift. Im Laufe des Vertragsverhältnisses gelebte Preiserhöhungen und -senkungen bei fehlendem Recht zur einseitigen Preisänderung - sei es nun aufgrund fehlender Einbeziehung oder aber aufgrund der Unwirksamkeit einer einbezogenen Klausel - führen gerade nicht zum Anerkenntnis oder zur Entstehung eines solchen Rechts zur einseitigen Leistungsbestimmung (BGH VIII ZR 320/07 Tz. 46, VIII ZR 199/04).
Auch wenn keine Kündigungsklausel einbezogen wurde, das Recht zur ordentlichen Kündigung auch sonst nicht ausdrücklich geregelt ist, besteht jedoch bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen, insbesondere unbefristeten Energielieferungsverträgen, nach der Rechtsprechung des BGH gleichwohl ein ordentliches Kündigungsrecht, soweit ein solches nicht ausgeschlossen wurde (BGH B. v. 15.09.09 VIII ZR 241/08].
Ein Recht zur ordentlichen Kündigung eines unbefristeten Energielieferungsvertrages besteht mithin auch dann, wenn ein solches im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt ist. Deshalb kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob § 32 AVBGasV einbezogen wurde. Der Unterschied läge nur in der Kündigungsfrist (bei § 32 AVBGasV ein Monat zum Monatsende), die jedoch in keinem Fall länger als ein Jahr wäre.
Wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht ausgeschlossen wurde - was nicht schon dann der Fall ist, wenn ein Recht zur ordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich vereinbart wurde - besteht eben ein Recht zur ordentlichen Kündigung des unbefristeten Dauerschuldverhältnisses (BGH VIII ZR 241/08].
Auf § 313, 314 BGB kann es bei Dauerschuldverhältnissen deshalb nur dann ankommen, wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung vertraglich ausgeschlossen wurde oder aber ein Recht zur ordentlichen Kündigung deshalb nicht besteht, weil es sich um ein befristetes Vertragsverhältnis handelt.
Zudem ist anzumerken, dass vertreten wird, dass eine ergänzende Vertragsauslegung den §§ 313, 314 BGB vorgeht, weil eben die Fortsetzung erst dann unzumutbar wird, wenn keine ergänzende Vertragsauslegung weiterhilft. Dann könnte jedoch gerade nicht umgekehrt - wie von Prof. Markert angemerkt - die Kündigungsmöglichkeit nach §§ 313, 314 BGB die ergänzende Vertragsauslegung ausschließen.
tangocharly:
Zu Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB siehe auch BGH, 28.10.2009, Az.: VIII ZR 320/07, Tz. 21
--- Zitat ---2. Das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitigen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind, weil die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten verwendeten Formularverträgen einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten und der Beklagten deshalb ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises nicht zusteht. Soweit die Kläger auch die Feststellung begehrt haben, dass die Erhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, bedurfte es darüber keines gesonderten Ausspruchs, denn mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiser-höhungen haben die Kläger ihr Klageziel in vollem Umfang erreicht (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 27).
--- Ende Zitat ---
Die Einbeziehungsfrage ist alles andere als klar und wird die Geister noch einige Zeit beschäftigen. Hierzu hat sich der BGH am 25.02.1998 - Az.: VIII ZR 276/96, Tz. 18 geäußert und festgestellt:
--- Zitat ---aa) Allerdings hält die angegriffene Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG – entgegen der Ansicht der Revision – nicht bereits deshalb stand, weil sie der Bestimmung des § 6 Abs. 1 AVBEltV entspricht und diese eine gesetzliche Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG darstellt, an deren \"Leitbild\" sich eine Inhaltskontrolle auszurichten hätte. Die \"gesetzliche Regelung, von der abgewichen wird\", umfaßt die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d. h. neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (vgl. BGHZ 89, 206, 211; 100, 157, 163; 121, 13, 18 m.w.Nachw.). Die Rechtsgrundsätze müssen jedoch, um ein \"Abweichen\" durch Allgemeine Geschäftsbedingungen überhaupt zu ermöglichen, in dem jeweiligen Vertragsverhältnis grundsätzlich Geltung erlangen. Daran fehlt es für die AVBEltV im Verhältnis zu Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen. Unmittelbar gelten sie hier bereits deshalb nicht, weil sich die dem Verordnungsgeber durch § 7 Abs. 2 Energiewirtschaftgesetz eingeräumte Regelungskompetenz zum Erlaß der AVBEltV auf den Bereich der Tarifkunden beschränkt hat (vgl. Schmidt-Salzer in Herrmann/Recknagel/ Schmidt-Salzer aaO Rdnr. 329). Eine analoge Anwendung der AVBEltV auf die Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen kommt im Hinblick darauf, daß § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG sonst gegenstandslos wäre, ebenfalls nicht in Betracht.
--- Ende Zitat ---
.
Der VIII. Senat wird also auch heute noch gut daran tun, in der Einbeziehungsfrage nicht generalisierend, sondern von Fall zu Fall individualisierend zu prüfen. Das hat der Kartellsenat ja auch mustergültig mit der Entscheidung vom 29.04.2008 schon vorgemacht.
Denn wenn es aus den (gesetzlichen ) AVB herzuleiten ist, dass der Sondervertragskunde mit einer Klausel nicht konfrontiert werden darf, die keine Verpflichtung zur Preissenkung enthält, wie dies dagegen (gesetzlich) beim Tarifkunden bereits zwingend gilt, dann muß dies noch lange nicht heißen, dass damit alle Klauseln der (gesetzlichen) AVB pro toto auf das Sonderkundenvertragsverhältnis übertragbar sind.
Bemerkenswert auch die Argumentation zur Frage der Unterscheidung zwischen Tarif- und Sondervertragskunde: (Tz 38 ) :
--- Zitat ---Die Bildung einer Risikogemeinschaft zwischen Tarif-und Sonderkunden ist zwar – wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt – nicht zwingend geboten. Sie ist gleichwohl im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen beiden Kundengruppen zumindest zweckmäßig. Sonderkunden unterscheiden sich von Tarifkunden, wie die Revision zutreffend hervorhebt, in erster Linie durch eine vom \"Normalkunden\" abweichende Abnahmecharakteristik, nicht notwendigerweise jedoch – wie das Beispiel der Nachtstrombezieher und kleineren Gewerbebetriebe (vgl. Schmidt-Salzer in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer aaO Rdnr. 372) zeigt – durch ein erhöhtes Schadensrisiko. Sonderkunde ist insoweit nicht etwa nur der Großkunde, sondern jeder Kunde, der von den allgemeinen Merkmalen des Tarifkunden abweicht.
--- Ende Zitat ---
RR-E-ft:
--- Zitat ---Original von tangocharly
Die Einbeziehungsfrage ist alles andere als klar und wird die Geister noch einige Zeit beschäftigen.
Der VIII. Senat wird also auch heute noch gut daran tun, in der Einbeziehungsfrage nicht generalisierend, sondern von Fall zu Fall individualisierend zu prüfen. Das hat der Kartellsenat ja auch mustergültig mit der Entscheidung vom 29.04.2008 schon vorgemacht.
--- Ende Zitat ---
Die aufgezeigten Gesichtspunkte sind keine Fragen der Einbeziehung gem. § 305 II BGB, sondern eine Frage der gesetzlichen Geltung der AVBV/ GVV , die nur für Tarifkunden bzw. grund- und ersatzversorgte Kunden gesetzliche Geltung beanspruchen, jeweils § 1 der Verordnungen.
--- Zitat ---BGH VIII ZR 225/07 Tz. 12
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.
--- Ende Zitat ---
Dies wäre die Unterscheidung Sondervertragskunde vs. grund- oder ersatzversorgter Kunde. Die Frage der Einbeziehung als AGB nach § 305 II BGB stellt sich mithin immer nur bei Sondervertragskunden.
So hatte auch das LG Nürnberg- Fürth zunächst zutreffend geprüft, ob der vereinbarte Vertragspreis ein Allgemeiner Tarif für die gesetzliche Versorgungspflicht ist, und hat dies verneint.
So auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.06.09. Deshalb stellte sich dort jeweils die Frage nach der wirksamen Einbeziehung gem. § 305 II BGB.
Es gibt durchaus auch Normsonderverträge, wo die einbezogenen AGB vollständig mit den Verordnungstexten übereinstimmen.
Die Verordnungen sind innerhalb ihres unmittelbaren Geltungsbereiches (jeweils § 1) kein dispositives Recht, sondern zwingendes Recht.
Außerhalb ihres unmittelbaren Geltungsbereiches stellen sie hingegen keine gesetzliche Regelung (Rechtsnorm) dar, sondern können allenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 II BGB einbezogen werden. Sie stellen im Falle ihrer Einbeziehung als AGB gem. § 305 II BGB vertragliche Regelungen dar, die ihrerseits der Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB unterliegen. Im unmittelbaren Anwendungsbereich gelten sie jedoch als gesetzliche Regelung und unterliegen gerade deshalb keiner Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB.
Eben dies hat der BGH längst entschieden:
--- Zitat ---BGH VIII ZR 276/96, Tz. 18
Die Rechtsgrundsätze müssen jedoch, um ein \"Abweichen\" durch Allgemeine Geschäftsbedingungen überhaupt zu ermöglichen, in dem jeweiligen Vertragsverhältnis grundsätzlich Geltung erlangen. Daran fehlt es für die AVBEltV im Verhältnis zu Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen. Unmittelbar gelten sie hier bereits deshalb nicht, weil sich die dem Verordnungsgeber durch § 7 Abs. 2 Energiewirtschaftgesetz eingeräumte Regelungskompetenz zum Erlaß der AVBEltV auf den Bereich der Tarifkunden beschränkt hat (vgl. Schmidt-Salzer in Herrmann/Recknagel/ Schmidt-Salzer aaO Rdnr. 329). Eine analoge Anwendung der AVBEltV auf die Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen kommt im Hinblick darauf, daß § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG sonst gegenstandslos wäre, ebenfalls nicht in Betracht.
--- Ende Zitat ---
--- Zitat ---BGH VIII ZR 320/07 Tz. 39
Eine Rechtsnorm, die für Verträge über die Versorgung von Sonderkunden mit Gas eine Preisanpassungsmöglichkeit für den Fall vorsieht, dass sich die Bezugskosten des Gasversorgungsunternehmens ändern, ist nicht ersichtlich. Insbesondere zählt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt
--- Ende Zitat ---
Formularverträge der Energielieferanten mit Sondervertragskunden, die keine Verpflichtung zur Preisabsenkung enthalten, sind deshalb zulässig, weil sie der gesetzlichen Regelung des § 433 II BGB entsprechen.
--- Zitat ---BGH VIII ZR 320/07 Tz. 40
Ebenso wenig folgt eine solche Anpassungsmöglichkeit als vertragsimmanente Gestaltung aus der Rechtsnatur des Versorgungsvertrages (vgl. BGHZ 133, 25, 30, 33). Sie ist auch keineswegs zwingend. Vielmehr besteht für die Parteien eines solchen Vertrages alternativ die Möglichkeit, Änderungen der Bezugskosten etwa bei der Preisbemessung durch entsprechende Risikozuschläge zu erfassen, im Falle solcher Änderungen eine Pflicht zur Neuverhandlung des Preises vorzusehen oder ein (Sonder-)Kündigungsrecht zu vereinbaren.
--- Ende Zitat ---
Hingegen stellt sich bei Verträgen mit Preisänderungsklauseln - die also gerade durch die Einbeziehung von Preisänderungsklauseln von der gesetzlichen Regelung des § 433 II BGB abweichen - die Frage nach ihrer Zulässigkeit gem. § 307 BGB.
--- Zitat ---BGH VIII ZR 225/07 Tz. 22
Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen.
--- Ende Zitat ---
tangocharly:
--- Zitat ---@RR-E-Ft
Die aufgezeigten Gesichtspunkte sind keine Fragen der Einbeziehung gem. § 305 II BGB, sondern eine Frage der gesetzlichen Geltung der AVBV/ GVV , die nur für Tarifkunden bzw. grund- und ersatzversorgte Kunden gesetzliche Geltung beanspruchen, jeweils § 1 der Verordnungen.
--- Ende Zitat ---
Ich kann nicht erkennen, dass sich der BGH von diesen Gesichtspunkten bisher gelöst hätte, nämlich die Berücksichtigung der nachfolgenden Rechtsgrundsätze, d. h. neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen
- alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze,
- die Regeln des Richterrechts oder
- die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und
- aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten
Klar ist, dass die (gesetzlichen) AVB im Tarifkundenverhältnis nicht zur Disposition der Parteien stehen und nur dann dispositiv werden (d.h. verhandelbar), wenn sie in den Sonderkundevertrag einbezogen werden sollen. Da dies aber im letzteren Fall nur nach Prüfung der Kriterien des § 307 BGB klappen wird, gelangt man halt wieder zu den Gesichtspunkten des BGH. Und da steckt dann doch wieder (s.o.) eine ganze Menge drin, über die man dennoch zu Kopfschmerzen kommen kann.
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