BGH, Urt. v. 09.02.11 VIII ZR 295/09 Abgrenzung Tarifkunde/ Sondervertragskunde

[RR-E-ft]

Verhandlungstermin: 8. Dezember 2010

VIII ZR 295/09

LG Wiesbaden - Urteil vom 22. Januar 2009 – 13 O 159/07
OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 13. Oktober 2009 – 11 U 28/09 (Kart)
(abgedruckt in ZNER 2009, 395 = RdE 2010, 104)

 

Der Kläger bezieht von der Beklagten seit 1993 Gas für seine Wohnung in Wiesbaden. Nach einer Tarifumstellung der Beklagten im Jahr 1995 gab es unter dem Oberbegriff „Allgemeine Tarife“ zwei Grundverbrauchstarife und unter dem Oberbegriff „Heizgas-Sonderabkommen“ die Tarife R1 und R2 für Verbrauchsmengen ab 4.966 kWh, welche mit Wirkung vom 1. November 2001 durch die Tarife „ESWE Komfort 1“ und „ESWE Komfort 2“ abgelöst wurden. Für diese Tarife veröffentlichte die Beklagte die „Bedingungen für ESWE KOMFORT GAS“ und teilte sie dem Kläger mit. Sie enthalten auszugsweise folgende Bestimmungen:

„Nr. 2 Preisänderungen, Änderungen der Bedingungen, Kündigungsfrist

Preisänderungen und Änderungen der Bedingungen für „ESWE KOMFORT GAS“ werden nach öffentlicher Bekanntmachung in der örtlichen Presse wirksam. ESWE ist nicht zu Einzelbenachrichtigungen verpflichtet. ESWE KOMFORT GAS kann mit einer Frist von einem Monat von beiden Seiten gekündigt werden. ESWE weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß AVB § 32 Abs. 2 hin.

Nr. 3 Allgemeine Bedingungen

Soweit in diesen Bedingungen nichts Abweichendes geregelt ist, gelten die „Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden“ (AVBGasV) vom 21. Juni 1979 …“

Die Beklagte rechnete den Gasbezug des Klägers entsprechend der jeweiligen Höhe seines Energieverbrauchs nach den Tarifen R1 und R2 bzw. ESWE Komfort Gas 1 und ESWE Komfort Gas 2 ab. Dies beanstandete der Kläger zunächst ebenso wenig wie die mehrfache Anpassung der Preise durch die Beklagte. Am 1. Januar 2004 wurden die Arbeitspreise gegenüber den zuletzt am 1. April 2003 geänderten Preisen gesenkt. Am 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005, 1. Juni 2006 und 1. Oktober 2007 erhöhte die Beklagte die Arbeitspreise, nachdem sie zuvor die Preise am 1. April 2007 gesenkt hatte. Erstmals mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten der in deren Abrechnung vom 14. Dezember 2004 enthaltenen Erhöhung der Gaspreise. Er meint, die Beklagte habe gegenüber ihm als Sondervertragskunde schon kein wirksames Preisanpassungsrecht; außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.

Mit seiner Klage hat der Kläger, der auch die Abrechnungen der Folgejahre jeweils beanstandet hat, u.a. die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und unwirksam sowie die Endabrechnungen der Beklagten für die Jahre 2004 bis 2007 unbillig und nicht fällig sind. Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme der die Preiserhöhung zum 1. Oktober 2007 betreffenden Feststellung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers, mit der er sein Klageziel im Umfang der Klageabweisung weiterverfolgt und zusätzlich die Feststellung begehrt hat, dass der Gaspreis insgesamt im streitgegenständlichen Zeitraum unwirksam und nicht fällig gewesen ist, zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Bei dem Versorgungsverhältnis des Klägers handele es sich nicht um einen Tarifkundenvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 AVBGasV*, sondern um einen Normsonderkundenvertrag. Die Preiserhöhungen der Beklagten seien wirksam. Eine Preisänderungsbefugnis ergebe sich aus Nr. 3 der in das Gaslieferungsverhältnis wirksam einbezogenen „Bedingungen für ESWE KOMFORT GAS“ in Verbindung mit § 4 AVBGasV**. Dieses der Beklagten im Wege der Verweisung eingeräumte Preisänderungsrecht nach § 4 AVBGasV** halte einer Inhaltskontrolle stand.

In die anschließende, auch dem Sonderkunden zustehende Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB*** seien die Preisbestimmungen der Beklagten nur insoweit einzubeziehen, als es sich um Preiserhöhungen auf den bis zum 29. November 2003 entstandenen Preissockel handele. Der Preissockel aus der Zeit zuvor sei der Billigkeitskontrolle entzogen, weil insoweit kein einseitig bestimmter, sondern ein vereinbarter Preis vorliege, denn der Kläger habe die auf erhöhten Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen und weiterhin Gas bezogen, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit zu verlangen. Für die der Kontrolle unterfallenden Gaspreiserhöhungen ab dem 30. November 2003 sei die Billigkeit der seitens der Beklagten vorgenommenen Preisänderung zu bejahen, da die Beklagte lediglich gestiegene Betriebskosten an die Kunden weitergegeben habe.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

 

*Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)

*§ 1: Gegenstand der Verordnung

(1) Die allgemeinen Bedingungen, zu denen Gasversorgungsunternehmen nach § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu allgemeinen Tarifpreisen zu versorgen haben, sind in den §§ 2 bis 34 dieser Verordnung geregelt. Sie sind Bestandteil des Versorgungsvertrages.

(2) Kunde im Sinne dieser Verordnung ist der Tarifkunde.

 

**§ 4: Art der Versorgung

(1) Das Gasversorgungsunternehmen stellt zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen des Unternehmens ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Versorgung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases bestimmen sich nach den allgemeinen Tarifen.

(2) Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen werden erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam.

 

***§ 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Für diese Tarife veröffentlichte die Beklagte die „Bedingungen für ESWE KOMFORT GAS“ und teilte sie dem Kläger mit.

Fraglich, ob hinsichtlich dieser Bedingungen eine wirksame Einbeziehung von AGB gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB iVm. § 305 Abs. 2 BGB angenommen werden kann, da jedenfalls keine Erklärung des Kunden hinsichtlich seines Einverständnisses zur Einbeziehung ersichtlich ist.

Das erstinstanzliche Urteil des LG Wiesbaden trifft dazu keine Feststellungen.

In der mit Revision angefochteten Entscheidung des OLG Frankfurt heißt es dazu:

Rn. 46

Die Allgemeinen Bedingungen zu dem Tarif … sind Vertragsbestandteil geworden. Die Beklagte hat den Kläger mit der Unterlage Anl. K 28 auf die Bedingungen hingewiesen und sie diesem mitgeteilt, so dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AGBG erfüllt sind. Der Kläger hat sich mit der Geltung einverstanden erklärt. Dafür genügte seine stillschweigende Zustimmung (z. B. BGH, Betriebsberater 1983, 15, 16; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 10. Aufl., § 305 BGB Rdn. 161). Das Einverständnis hat der Kläger dadurch erklärt, dass er auf die Mitteilung der Beklagten hin über einen Zeitraum von drei Jahren (November 2001 bis 20.12.2004) weiterhin Gas bezog, ohne seinen Widerspruch gegen die Einbeziehung der Bedingungen zu erklären. Der Bundesgerichtshof bejaht mit Recht ein derartiges Einverständnis des Tarifkunden im Hinblick auf Preiserhöhungen. Dies gilt ebenso, wenn es sich bei dem Abnehmer wie im Streitfall um einen Sondervertragskunden handelt (siehe unten). Für das stillschweigende Einverständnis mit den mitgeteilten Versorgungsbedingungen kann nichts anderes gelten.

Das OLG Frankfurt hat auf § 2 AGBG abgestellt, obschon diese Norm auf den Fall nicht anzuwenden ist.
Nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB findet vielmehr § 305 Abs. 2 BGB Anwendung.

Die genannte Unterlage Anlage K 28 könnte immerhin  eine öffentliche Bekanntgabe des Versorgers sein, die dem Kl. überhaupt erst nach Einlegung der Berufung bekannt geworden war. Immerhin wurde der entsprechende - unbestrittene - kl. Vortrag des Kunden nicht als in der Berufung verspätet zurückgewiesen.  


Es geht ferner nicht hervor, ob auch ein Exemplar der AVBGasV vor oder bei Vertragsabschluss ausgehändigt wurde.

Dies ist m.E. für eine wirksame Einbeziehung als AGB gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB iVm. § 305 II BGB notwendig.

Bei Neuabschluss von Tarifkundenverträgen nach Inkrafttreten der AVBGasV bestand eine gesetzliche Verpflichtung, diese Bedingungen gem. § 2 Abs. 3 AVBGasV unaufgefordert auszuhändigen.

§ 2 Abs. 3 AVBGasV:

Das Gasversorgungsunternehmen ist verpflichtet, jedem Neukunden bei Vertragsabschluss [sowie den übrigen Kunden auf Verlangen] die allgemeinen Bedingungen kostenlos auszuhändigen.

Dann bedarf es m.E. für eine wirksame Einbeziehung als AGB erst recht einer entsprechenden Aushändigung.
Eine Verweisung auf diese Bedingungen - hier in Ziff. 3 der AGB - allein reicht m.E. nicht aus, siehe auch OLG Dresden, Urt. v. 26.01.10 Az. 14 U 983/08 und OLG Oldenburg, Urt. v. 12.02.10 Az. 6 U 164/09.

Sollten die Bestimmungen der AVBGasV wirksam einbezogen sein, würde sich wieder die Frage stellen, ob die Klausel mit § 307 BGB vereinbar und die entsprechende bisherige Auslegung des Senats mit EU- Recht vereinbar ist, vgl. BGH  VIII ZR 162/09, mündliche Verhandlung am 17.11.10 Rückforderung von Gaspreiszahlungen (RWE)


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Auffällig ist wiederum, dass eine Revision eines OLG Kartellsenats entgegen §§ 102, 107, 108 EnWG nicht beim Kartellsenat des BGH zur Entscheidung ansteht.

Siehe auch:

BGH VIII ZR 178/09 mündliche Verhandlung am 03.11.10 Abgrenzung Tarifkunde/ Sondervertragskunde

Auch das GWB kennt eine ausschließliche Zuständigkeit.

Aus dem Geschäftsverteilungsplan des BGH 2010 ist eine von den gesetzlichen Bestimmungen des EnWG und GWB abweichende Geschäftsverteilung nicht ersichtlich.

[RR-E-ft]

Vielen herzlichen Dank an ESG- Rebell für den schnellen und wie gewohnt zuverlässigen Terminsbericht.

Original von ESG-Rebell
Verhandlung am 8.12.10 von 10:07 bis 11:02 Uhr.
8. Zivilsenat: Ball, Dr. Frellesen, Dr. Milger, Dr. Achilles, Dr. Bünger

LG Wiesbaden - Urteil vom 22. Januar 2009 – 13 O 159/07
OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 13. Oktober 2009 – 11 U 28/09 (Kart)
(abgedruckt in ZNER 2009, 395 = RdE 2010, 104)

Kläger: Kubentz, RA Dr. Kummer und RA Dr. Wassermann
Beklagte: ESWE Versorgungs AG, RA Dr. Siegmann
   (Anm.: Prof. Dr. Krämer ist diesmal nur als Beobachter dabei).

----- 10:07 ---------------------------------------------------------------------------
Ball:

Der Streitwert beträgt 4405,76 Euro

Es geht um Gaspreiserhöhungen, die die Beklagte einseitig vorgenommen hat.
Sie beliefert den Kläger seit 1993 als örtlicher Versorger mit Gas für Heizzwecke und zur Warmwasserbereitung.

Unstreitig ist, dass es sich ursprünglich um einen Tarifvertrag handelte.

Zum 1.2.1995 nahm die Beklagte eine Tarifumstellung vor, über die sie ihre Kunden in einer Mittelung informierte. In dem beigefügten Preisblatt wurden die folgenden Tarife genannt:

   \"Allgemeine Tarife:      0 - 2428 kWh/Jahr\"
   \"Grundpreis:         2429 - 4965 kWh/Jahr\"
   \"Gewerbepreis:         4966 - 56275 kWh/Jahr\"
   \"Grundpreis 2 Gewerbe:   > 56275 kWh/Jahr\"
   
   \"Heizgas Sonderabkommen\"
   \"R1                  4966 - 12571 kWh/Jahr\"
   \"R2                  12572 - 77000 kWh/Jahr\"
   \"Lineare Komponente      > 77000 kWh/Jahr\"

In den beigefügten Bedingungen heisst es:
\"Bei der Abrechnung erfolgt die Einstufung automatisch nach Verbrauch und Verwendung des Gases. Wird das Gas überwiegend zu Heizzwecken verwendet und hat die ESWE einen Baukostenzuschuss gewährt, so bietet sie ihren Kunden eine Belieferung zu den Tarifen des Heizgas Sonderabkommens an.\"

Unter Ziffer 2 mit dem Titel \"Preisanpassungen\" wird ausgeführt:
\"Ändern sich die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse, so werden die Preise erst nach öffentlicher Bekanntgabe in der örtlichen Presse wirksam. Die ESWE ist nicht zu Einzelmitteilungen an die Kunden verpflichtet.\"

Dem Kunden steht eine Kündigungsfrist von einem Monat zu.

Unter Ziffer 3 heisst es:
\"Ansonsten gelten die Bestimmungen der AVBGasV.\"

Im Jahr 2001 wurden die Tarife des Sonderabkommens durch die Tarife \"ESWE Comfort 1\" und \"ESWE Comfort 2\" abgelöst. In den beigefügten Bedingungen heisst es hierzu:

\"Preisänderungen werden erst nach öffentlicher öffentlicher Bekanntgabe in der örtlichen Presse wirksam. Die ESWE ist nicht zu Einzelmitteilungen an die Kunden verpflichtet\".

\"Es wird auf das Sonderkündigungsrecht gemäß §32 AVBGasV, Abs. 2 verwiesen\"
\"Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen der AVBGasV.\"

Die Beklagte rechnete seit 1995 in den Tarifen R1 bzw. R2 ab, danach in den Tarifen Comfort 1 bzw. Comfort 2.

Der Kläger erhob gegen die Preisänderungen und die Abrechnungen keinen Einwand.
Erst am 1.9.2004 machte er erstmals einen Einwand gegen die Gaspreiserhöhung zum 1.8.2004 geltend.

Er klagt auf Feststellung der Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Abrechnungen und der geforderten Abschlagszahlungen für den Zeitraum vom 30.3.2003 bis 1.10.2007.

Das Landgericht hat dem nur im geringem Umfang für das Jahr 2007 stattgegeben.

Im Berufungsverfahren erweitert der Kläger seine Klage auf Feststellung, dass der Gaspreis insgesamt unwirksam sein soll (zitat) was immer das heissen soll (/zitat).

In diesem Verfahren gibt es zwei Aspekte hinsichtlich der Zulässigkeit der Revision zu klären:
1) Zur Zurückweisung hinsichtlich der Abschläge, Seite 19, Ziffer 4
   fehlt es an ausreichendem Angriff.
2) Zur Zurückweisung hinsichtlich der Preisänderungen in 2003 und 2004 im
   Berufungsurteil, S. 10, B.a.: Die Berufung tritt der Preissenkung im Juli 2004
   nicht mehr entgegen. Dazu fehlt es am Vorbringen in der Revision.
   
Soweit zulässig stellt sich die Frage, ob der Beklagten ein Preisänderungsrecht zustand. Das Berufungsgericht meinte, es handele sich zwar um einen Sondervertrag, ein Preisänderungsrecht werde aber durch §4 AVBGasV begründet.
Die Beklagte argumentiert, der Kläger sei immer noch Tarifkunde und ein Preisänderungsrecht nach §4 AVBGasV ergebe sich daher unmittelbar.

Nach Auffassung des Senats gemäß seiner Rechtsprechung vom 15.07.10 in 225/07 könnte der Kläger Sondervertragskunde sein. Es kommt damit darauf an, ob der Kunde aus seiner Sicht zu Allgemeinen Tarifen auf Grund der Versorgungspflicht des Versorgers beliefert wird oder zu Sondertarifen auf Grundlage der Vertragsfreiheit des Versorgers.

Der Senat tendiert derzeit dazu anzunehmen, dass im vorliegenden Verfahren letzterer Fall gegeben ist.

Die derzeitigen Vorüberlegungen des Senats gehen in die folgende Richtung:
§4 AVBGasV gilt nur dann unmittelbar, wenn der Kunde Tarifkunde ist und der Tarif ein Allgemeiner Tarif und kein Sondertarif aus Sicht des Kunden ist.

Als gesetzliches Preisänderungsrecht ergreift §4 AVBGasV einen Sondertarif auf keinen Fall.

Falls ein vertragliches Preisänderungsrecht besteht, dann stellt sich die Frage, ob es wirksam vereinbart woden ist.

Die Bedingungen zu den Tarifen ab 2001 sehen jedenfalls Preisänderungen vor. Ziffer 3 weist auf die AVBGasV hin. Zu untersuchen ist, ob dieser Hinweis eine unveränderte Übernahme der Verordnung auf den Sondervertrag ist oder ob Ziffer 2 ein originäres Preisänderungsrecht darstellt.

Falls letzteres zutrifft, dann ist zu klären, ob dabei nicht zum Nachteil des Kunden von §4 AVBGasV abgewichen worden ist. Zumindest die Kündigungsregelung weicht zum Nachteil des Kunden ab, weil sie je nach Datum der Bekanntgabe neuer Preise kürzer sein kann als laut §32 AVBGasV.

Die von der Beklagten verwendete Bezeichnung \"AVB\" ist zudem nicht eindeutig, denn es ist nicht erkennbar, ob damit die AVBGasV oder \"Allgemeine Vertragsbedingungen\" oder sonst etwas gemeint ist.

Sollte es an einem Preisänderungsrecht fehlen, dann ist zu fragen, wie hoch der Sockelpreis ist, der einer Billigkeitskontrolle entzogen ist. Laut Ansicht des Senats vom 14.07.10 kann die Sockelpreisrechtsprechung ein unwirksames Preisanpassungsrecht nicht ersetzen.

Zur Bestimmung der Höhe des Sockelpreises muss sich evtl. auch der Kläger auf §242 BGB verweisen lassen; insbesondere bei sehr lang andauernden Vertragsverhältnissen.

----- 10:25 ---------------------------------------------------------------------------
Wassermann

Er räumt Punkt 1) zur Zulässigkeit ein.
Zu Punkt 2) der Zulässigkeit: Gegenstand der Klage ist nicht nur die Preisänderung sondern auch der Preissockel.

Laut Ausführung des Senats soll der Kunde anfänglich unstreitig Tarifkunde gewesen sein. Dem ist nicht zu folgen.

Zu Vertragsbeginn gab es keine ausdrückliche Vereinbarung darüber, sondern nur eine Anmeldung des Klägers bei der Beklagten. Diese schickte dem Kläger eine Annahmeerklärung und nahm eine einseitige Tarifzuordnung vor.

Die Beklagte hat bestimmt, dass der Kläger Tarifkunde sein soll. Von Anfang an aber hat sie diese Einordnung nach Verbrauch (Bestabrechnung) einseitig vorgenommen. Auch die Einstufung in die Sondertarife R1 und R2 wurde nur nach Verbrauch vorgenommen. Daher ist der Kläger von Anfang an als Sondervertragskunde zu behandeln.

Hier geht es um den Zeitraum 2003 bis 2007: Der Tarif wurde auf \"Comfort 1\" umgestellt. Auch wurde dieser ausdrücklich als Sondertarif bezeichnet, abgegrenzt vom Allgemeinen Tarif \"Tarif SW Basis\", der sich hinsichtlich Preisen und Bestimmungen davon unterscheidet und für den die AVBGasV gilt. Der Kläger wurde nach davon abweichenden Bedingungen und Preisen beliefert, daher kann nicht die AVBGasV gelten, sondern es muss eine gesonderte Berechnung vereinbart worden sein.

Da die AVBGasV nicht unmittelbar galt, bedarf es dafür einer vertraglichen Grundlage.

Zur Wirksamen Einbeziehung der AVBGasV ist anzumerken, dass der Vortrag des Klägers, er habe die AVBGasV nicht erhalten, unberücksichtigt blieb.

Die Beklagte beruft sich darauf, die AVBGasV unverändert übernommen zu haben gemäß der Senatsrechtsprechung. Fraglich ist weiterhin, inwieweit diese Rechtsprechung mit den Transparenzanforderungen des BGB vereinbar ist.

Davon abgesehen ist entscheidend hier die Frage ob die Übernahme unverändert stattfand.

Ziffer 2 stellt eine eigenständige Klausel dar, die ein Preisanpassungsrecht aus Sicht des Kunden regeln soll und die sich nicht subsidiär gemäß Ziffer 3 aus der AVBGasV ergeben soll.

Dies ergibt sich auch bereits aus den Überschriften zu den Ziffern 2 und 3.

Wenn eine vertragliche Regelung zur Preisanpassung existiert, dann ist ein Rückgriff auf die AVBGasV nicht möglich.

Ziffer 2 stellt sich aus Sicht des Kunden als abschliessende Regelung zu Preisanpassungen dar. Sie ist nicht nur eine formale Vorausssetzung (Veröffentlichung) wie das Berufungsgericht meint.

Dies gesagt stellt sich die Frage nach der Inhaltskontrolle.

Die Klausel beschränkt sich nicht auf die unveränderte Übernahme. Der Hinweis auf die öffentliche Bekanntgabe selbst ist schon nicht in der AVBGasV enthalten.

Zur Höhe möglicher Preisanpassungen wird nichts bestimmt. Die Kündigungsfrist weicht ebenfalls zum Nachteil des Kunden ab, wie schon vom Senat ausgeführt.

Damit liegt keine unveränderte Übernahme der AVBGasV vor.

Der Versorger unterliegt aus Sicht des Kunden keinerlei Beschränkungen bei der Preisanpassung. Dies ist nicht hinreichend transparent.

Der Kläger hat auch den Preis insgesamt angegriffen, da auch ein eventueller Sockelpreis Bestandteile enthält, die durch rechtsgrundlose Preisanpassungen zustande gekommen sind.

Das Berufungsgericht meint, durch die widerspruchslose Hinnahme der Preise seien dies vereinbart worden. Dies ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht hinnehmbar. Auch die Erwägungen des Senats zur konkludenten Preisneuvereinbarungen in Tarifkundenverhältnissen sind auf diesen Fall nicht übertragbar.

Im Ergebnis wurde bereits der Preissockel nicht wirksam gebildet. Damit hat sich das Berufungsgericht aber garnicht befasst, was ggf. durch eine Rückverweisung nachzuholen wäre. Der Senat muss über die Frage eines Rückgriffs auf §242 BGB nicht entscheiden.

----- 10:44 ---------------------------------------------------------------------------
Dr. Siegmann

Zur Zulässigkeit: Er weist den Einwand von Dr. Wassermann zurück.

Der Kläger ist Tarifkunde trotz Tarifänderungen, egal wie diese genannt werden.

Die Tarife werden ja nach Verbrauch zugeordnet. Dennoch waren dies die einzigen Tarife. Die Bestpreisabrechnung wurde doch nur zugunsten des Kunden eingeführt.

Wenn die Einstufung automatisch erfolgt und der Kunde somit keine Wahl über den Tarif hat, dann sind dies dennoch alle die einzigen Allgemeinen Tarife.

Daran hat sich auch durch die komplizierte Tarifumgestaltung nichts geändert.

Deshalb gilt das gesetzliche Preisanpassungsrecht.

Falls dem nicht zu folgen sein sollte - es sich also um einen Normsonderkunden handelt - dann gilt die gesetzliche Regelung nicht unmittelbar. Sie gilt aber mittelbar, wenn der Versorger die AVBGasV unverändert übernimmt, auch wenn diese den ansonsten strengen Transparenzanforderungen nicht entspricht.

Ist eine eigenständige Regelung zur Preisanpassung vorhanden?

Der Kern der neuen Regelung in Ziffer 2 ist keine Preisanpassung sondern die öffentliche Bekanntmachung. Diese stellt ein Entgegenkommen an die Kunden dar, weil diese sich nicht erst im Bundesanzeiger nach Preisänderungen erkundigen müssen. Der Satz über die nicht benötigten Einzelmitteilungen drückt nur noch mal dasselbe im anderen Wortlaut aus. Dies stellt also auch keine benachteiligende Abweichung von der AVBGasV dar.

Welcher Teil der AVBGasV muss eigentlich unverändert übernommen werden?
Gilt dies in jedem Fall auch für flankierende Bestimmungen wie dem Kündigungsrecht?

Die Senatsrechtsprechung ist meines Erachtens so zu verstehen, dass es einem Versorger möglich sein muss, auch in Sonderverträgen Preisänderungsbestimmungen zurücknehmen zu können. (Anm.: Vorausgegangen war ein längeres Lavieren mit \"Worthülsen\" in Bedingungen etc. Das konnte ich nicht ganz nachvollziehen).

Die Ungültigkeit einzelner Klauseln darf im Ergebnis doch nicht zur vollständigen Unwirksamkeit des Preisanpassungsrechts führen.

Andernfalls könnte man - abgesehen von der Regelverjährung - bis zum Anfang 1993 zurückgehen. Es ist zu begrüßen, dass der Senat hier ja mit dem Verweis auf §242 BGB helfen möchte.

Wenn man mit der Privilegierung zu streng ist, dann sind die wirtschaftlichen Folgen viel höher (80 Mio. Euro). Es erscheint problematisch, wenn die difizile Unterscheidung zwischen Tarif- und Sonderkunden zu derart gravierenden Folgen führen würde.

----- 11:00 ---------------------------------------------------------------------------
Wassermann

Ziffer 2 regelt nicht nur formale Voraussetzungen hinsichtlich der Veröffentlichung,  wie erwähnt sondern ist bei kundenfeindlichster Auslegung als einseitiges Preisanpassungsrecht anzunehmen.

Wenn die AVBGasV schon übernommen werden, dann auch vollständig. Andernfalls könnten Sondervertragskunden widerum schlechter gestellt werden als Tarifkunden.

(Anm.: Nun gab\'s ein Novum - andere Senatsmitglieder diskutierten mit Dr. Wassermann, welche Rechtsverhältnisse in der Revision festgestellt werden sollen. Die Frage, ab welchem Datum ein Sockelpreis festgestanden haben soll, sei wohl keines.)

----- 11:02 ---------------------------------------------------------------------------
Ball
Termin zur Verkündung: 9.02.2011, 10:00

Gruss,
ESG-Rebell.

[RR-E-ft]

Dass der Kläger sich wegen eines Sockels an das Gericht wendet, könnte seine Klage tatsächlich als unzulässig erscheinen lassen.
Es verwundert deshalb nicht, dass Senatsmitglieder extra nachfragten, was er denn mit seiner Klage begehre.

Siehe hier.

[RR-E-ft]

Verkündungstermin 09.02.11

[RR-E-ft]

BGH PM Nr. 25/2011 vom 09.02.11

Nr. 25/2011


Bundesgerichtshof zu Preiserhöhungen in Erdgas-Sonderverträgen

Der Bundesgerichtshof hat heute erneut eine Preisänderungsklausel in einem Erdgas-Sonderkundenvertrag für unwirksam erklärt.

Der Kläger bezieht von der Beklagten seit 1993 leitungsgebunden Erdgas für seine Wohnung in Wiesbaden. Nach einer Tarifumstellung der Beklagten im Jahr 1995 gab es unter dem Oberbegriff \"Allgemeine Tarife\" zwei Grundverbrauchstarife und unter dem Oberbegriff \"Heizgas-Sonderabkommen\" die Tarife R1 und R2, welche mit Wirkung vom 1. November 2001 durch die Tarife \"ESWE Komfort 1\" und \"ESWE Komfort 2\" abgelöst wurden. Für diese Tarife veröffentlichte die Beklagte die \"Bedingungen für ESWE KOMFORT GAS\" und teilte sie dem Kläger mit. Sie enthalten auszugsweise folgende Bestimmungen:

\"Nr. 2 Preisänderungen, Änderungen der Bedingungen, Kündigungsfrist

Preisänderungen und Änderungen der Bedingungen für \"ESWE KOMFORT GAS\" werden nach öffentlicher Bekanntmachung in der örtlichen Presse wirksam. ESWE ist nicht zu Einzelbenachrichtigungen verpflichtet. ESWE KOMFORT GAS kann mit einer Frist von einem Monat von beiden Seiten gekündigt werden. ESWE weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß AVB § 32 Abs. 2 hin.

Nr. 3 Allgemeine Bedingungen

Soweit in diesen Bedingungen nichts Abweichendes geregelt ist, gelten die \"Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden\" (AVBGasV) vom 21. Juni 1979 … .\"

Die Beklagte rechnete den Gasbezug des Klägers nach den Tarifen R1 und R2 bzw. ESWE Komfort Gas 1 und ESWE Komfort Gas 2 ab. Am 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005, 1. Juni 2006 und 1. Oktober 2007 erhöhte die Beklagte die Arbeitspreise.

Mit seiner Klage hat der Kläger, der die Endabrechnungen der Jahre 2004 bis 2007 jeweils beanstandet hat, u. a. die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten vorgenommenen Preisbestimmungen unwirksam sowie die Endabrechnungen der Beklagten für die beanstandeten Jahre nicht fällig sind. Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme der die Preiserhöhung zum 1. Oktober 2007 betreffenden Feststellung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers, mit der er sein Klageziel im Umfang der Klageabweisung weiterverfolgt und zusätzlich die Feststellung begehrt hat, dass der Gaspreis insgesamt im streitgegenständlichen Zeitraum unwirksam und nicht fällig gewesen ist, zurückgewiesen.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte Erfolg. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die zum 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005 und 1. Juni 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen der Beklagten unwirksam und dass Ansprüche aus den angegriffenen Endabrechnungen bezogen auf den Erdgasverbrauch nicht fällig sind.

Die Beklagte kann sich vorliegend nicht auf das nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV* bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht berufen, weil sie den Kläger aus dessen maßgeblicher Sicht nicht nach allgemeinen Tarifen, sondern zu dem als Sondertarif zu qualifizierenden Tarif ESWE KOMFORT beliefert hat und § 4 AVBGasV* für Sonderkundenverträge nicht unmittelbar gilt. Der Beklagten steht auch kein wirksam vereinbartes vertragliches Preisänderungsrecht zu. Die in Nr. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisänderungsklausel ist wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden nach § 307 Abs. 1 BGB*** unwirksam, weil sie dem Kunden kein der Regelung des § 32 Abs. 2 AVBGasV** entsprechendes Sonderkündigungsrecht einräumt. § 32 Abs. 2 ABVGasV** gewährt dem Kunden im Falle einer Änderung der allgemeinen Tarife ein Sonderkündigungsrecht mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Monats. Diese Kündigungsfrist ist nicht identisch mit der von der Beklagten in Nr. 2 der Bedingungen gewährten Kündigungsfrist von einem Monat. Die Anwendbarkeit von § 32 Abs. 2 AVBGasV wird auch nicht durch den Verweis auf \"AVB § 32 Abs. 2\" sichergestellt. Die Regelung lässt nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit erkennen, auf welche Norm verwiesen werden soll, denn die Beklagte selbst hat in Nr. 3 ihrer Bedingungen die Abkürzung \"AVBGasV\" verwendet.

Bezüglich der Feststellung, dass der Gaspreis insgesamt im streitgegenständlichen Zeitraum unwirksam ist, hat der VIII. Zivilsenat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger muss zunächst klarstellen, welchen Gaspreis er selbst als jedenfalls geschuldet ansieht, bevor das Berufungsgericht ggf. weitere Feststellungen hierzu zu treffen hat.

*Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)

§ 4 AVBGasV: Art der Versorgung

(1) Das Gasversorgungsunternehmen stellt zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung. Der Brennwert mit der sich aus den Erzeugungs- oder Bezugsverhältnissen des Unternehmens ergebenden Schwankungsbreite sowie der für die Versorgung des Kunden maßgebende Ruhedruck des Gases bestimmen sich nach den allgemeinen Tarifen.

(2) Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen werden erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam.

**§ 32 AVBGasV: Kündigung

(1)…

(2) Ändern sich die allgemeinen Tarife oder ändert das Gasversorgungsunternehmen im Rahmen dieser Verordnung seine allgemeinen Bedingungen, so kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen.

*** § 307 BGB: Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 2Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

Urteil vom 9. Februar 2011 – VIII ZR 295/09

LG Wiesbaden – Urteil vom 22. Januar 2009 – 13 O 159/07

OLG Frankfurt am Main – Urteil vom 13. Oktober 2009 – 11 U 28/09 (Kart)

(abgedruckt in ZNER 2009, 395 = RdE 2010, 104)

Karlsruhe, den 9. Februar 2011

Pressestelle des Bundesgerichtshofs
76125 Karlsruhe
Telefon (0721) 159-5013
Telefax (0721) 159-5501

[tangocharly]

Bin mal auf die Urteilsbegründung gespannt.

Dem Senat genügte die schlichte Bezeichnung des Tarifs als \"Sonder\"-Tarif,  wobei dies allerdings als Auslegung durch die letzte Tatsacheninstanz für den Senat bindend war.

Der Versorger selbst stellte sein Tarifwesen in der mdl. Verhandlung aber völlig anders dar, d.h. eine automatische Einstufung im Rahmen einer sog. \"Bestpreis\"- Abrechnung beinhaltend und damit insgesamt die Allgemeinsten Tarife seines Tarifwesen.

Die schlichte Bezeichnung des Tarifs wiederum, durch das EVU selbst, stellt allenfalls ein Indiz dar (vgl. BGH VIII ZR 295/83).

Steht man nun wieder vor einem Unikum:
Stillschweigender Vertragsschluß , ohne dass sich der Verbraucher überhaupt Gedanken darüber gemacht hat, was ein Sondertarif ist und welche rechtliche Auswirkungen dies für sein Versorgungsverhältnis haben mag ?

[RR-E-ft]

Dass ein Sondervertrag auch stillschweigend durch die Einordnung nach einem sog. Bestpreis- Verfahren in einen besonders günstigen Sondertarif erfolgen kann, ist in der Rechtsprechung des BGH geklärt (BGH VIII ZR 246/08 Rn. 27).

Dagegen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den unter Beweis gestellten Beklagtenvortrag übergangen, die Tarifeinstufung der Kunden sei bei der Beklagten automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt, das typisch für die Versorgung von Tarif- beziehungsweise Grundversorgungskunden sei. Selbst wenn eine automatische Einstufung erfolgt sein sollte und - bei einem Verbrauch unter 5.000 kWh/Jahr - auch eine Einstufung in den Basistarif der Beklagten denkbar gewesen wäre, änderte das nichts daran, dass es sich bei den im Streit stehenden Lieferverhältnissen aus der maßgeblichen
Sicht der Kläger als Abnehmer um (Norm-)Sonderkundenverträge handelt. Denn die Kläger sind nach den von der Revision der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst zu einem von der Beklagten selbst ausdrücklich als \"Sondertarif\" bezeichneten Tarif beliefert worden.

Seit wann macht sich ein Kunde Gedanken darüber, welche Auswirkungen dies haben mag?
Der Versorger muss sich Gedanken darüber machen.
Und der hatte sich offensichtlich die falschen Gedanken darüber gemacht.

[tangocharly]

Gedanken machen ? Eben deshalb:

[...] änderte das nichts daran, dass es sich bei den im Streit stehenden Lieferverhältnissen aus der maßgeblichen Sicht der Kläger

Außerdem erscheint mir die Einstellung des BGH hierzu nicht ganz so einfach gestrickt, als dass eine schlichte Begriffsverwendung (\"Sonder-\") das Ergebnis (Sondervertrag) sichern könnte.

BGH, 15.07.2009, VIII ZR 225/07, Tz 17  
b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot \"G. -Aktiv\" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarif-kunden auf der Grundlage der AVBGasV, \"der faktisch Gas aus dem Versor-gungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben\". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemei-nen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif \"G. -Aktiv\" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere \"Besondere Geschäftsbedingungen\" formuliert sind.

Da hat sich doch, zumindest im Sachverhalt, der am 15.07.2009 entschieden wurde, noch einiges mehr abgespielt.

[RR-E-ft]

Ja die Dinge ändern sich.

Günstigere \"Sonderabkommen\"- und \"Sondertarife\"- Preise, die vom Versorger nach automatischer Einstufung zur Abrechnung gestellt werden, sind aus der maßgeblichen Kundensicht keine \"Allgemeinen Tarife\".
Eigentlich vollständig verständlich.

Klaus heißt jetzt Ute; wir wünschen ihr alles Gute.

[tangocharly]

Klaus heißt jetzt Ute; wir wünschen ihr alles Gute.

     

[RR-E-ft]

Beitrag im BBH- Blog

[RR-E-ft]

BGH, Urt. v. 09.02.11 VIII ZR 295/09

[tangocharly]

Tz 39
Der Beklagten steht gemäß Nr. 2 Satz 3 der Bedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag zu lösen. In einem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 51; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 37; jeweils mwN). Der Kläger hat am 20. Dezember 2004 erstmals Widerspruch gegen eine Preiserhöhung der Beklagten erhoben und in der Folgezeit durch Erhebung der vorliegenden Klage deutlich gemacht, dass er mit den weiteren Preisänderungen durch die Beklagte nicht einverstanden ist. Für die Beklagte bestand deshalb seither Anlass, auch eine Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Vertrages etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Tarifkundenverhältnis in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen.

Die Problematik, welche an der Erhebung des Widerspruchs festgemacht wird, ist so überflüssig wie unnötig.

Es hat den Anschein, als ob es hierzu gälte, wiederum an einem Kuckucks-Ei für die (Sondervertags-)Nester der Verbraucher zu basteln und - von hinten durch die Brust ins Auge - das angesichts der Schuldrechtsmodernisierung überwundene Problem der Verwirkung in dieser
Auseinandersetzung wieder zu beleben.

Es geht hierbei schlicht um die Frage, ob Rückforderungsansprüche der Verjährung unterfallen, was gem. §§ 195 , 199 BGB sicher zu bejahen ist.

Darauf, ob weiter Energie bezogen wurde oder ob nicht, kommt es überhaupt nicht an, solange der Energiekunde nicht einmal weiß, dass er überteuerte Preise gezahlt hat.

Ab seiner Kenntnis tickt die Verjährungsuhr.

Sodann kommt es auch nicht darauf an, ob der Energiekunde einen Widerspruch erhoben hat oder ob nicht. Allenfalls läßt sich aus der Erhebung des Widerspruchs Kenntnis des Kunden ableiten.

In Tz. 39 der Entscheidung vom 09.02.11 wird zwar nicht ausdrücklich dieser Begriff angesprochen, es scheint aber darauf hinaus zu laufen, dass der BGH mit einer \"Klagepflicht des Energiekunden\" liebäugelt.

Dennoch ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (30.04.2003, Az.: VIII ZR 279/02; 15.07.09,
Az.: VIII ZR 56/08, Tz. 36; 21.04.10, Az.: VIII 97/09 ;) auch dieses Problem überwunden, in dem
Sinne, dass keine Pflicht zur Klageerhebung seitens des Energiekunden besteht.

Wenn die in Tz. 39 der Entscheidung vom 09.02.11 angesprochene Klage der Verjährungshemmung
diente, dann ist dies völlig o.k.

Wenn aber ausgedrückt werden sollte, dass der Energiekunde seine Rechte verwirken könne, wenn er nach Widerspruchserhebung nicht rechtzeitig -ohne drohende Verjährung- Klage erhoben hat, dann
ist dies bedenklich.

Der Kartellsenat des BGH entschied erst am 20.07.2010, Az.: EnZR 23/09, dass der regelmäßiger
Verjährungsfrist unterliegende Rückforderungsanspruch (wegen der nun geltenden kurzen
Verjährungsfrist von drei Jahren) nur noch unter besonderen Umständen einer weiteren Verkürzung
unterliegen könne (siehe auch BGH, 13.01.1988, Az.: IVb ZR 7/87, BGHZ 103, 62,68, BGH,
17.02.1969, Az.: II ZR 30/65;).

Man muß ja nicht unbedingt \"Kaffeesatzlesen\". Deshalb könnte man sich auch darauf beschränken, aus der Textziffer 39 heraus zu lesen, dass der BGH meinte, aus der Untätigkeit des Versorgers
rechtliche Auswirkungen ableiten zu müssen.

Ob man aber, wenn weder widersprochen noch geklagt wurde, aus der Unwissenheit des Versorgers, die Rechte der Energiekunden auf Rückforderung ohne Rechtsgrund gezahlter Energieforderungen
beschränkend, eine Vertragsergänzung hervor zaubern können soll, um des Versorgers Erlössituation
zu retten, das überschreitet m.E. die Grenzen von §§ 313, 314 BGB.

[RR-E-ft]

BGH VIII ZR 295/09 Rn. 25

Vorliegend wurde der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von der Beklagten nicht (mehr) zu allgemeinen Tarifen, sondern zu dem als Sondertarif zu qualifizierenden Tarif E. beliefert. Dieser stand bei den von der Beklagten angebotenen Belieferungsalternativen in unübersehbarem Kontrast zu dem daneben angebotenen Tarif E. B. GAS, der genauso wie der Tarif E. GAS sämtliche in Betracht kommenden Verbrauchsmengen erfasste. Anders als der Tarif E. B. GAS wurde der Tarif E. GAS dabei aber zu den hierfür aufgestellten Bedingungen angeboten, die eine Geltung der AVBGasV nur insoweit vorsahen, als in ihnen nichts Abweichendes geregelt war. Allein schon hieraus ergab sich - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - für einen durchschnittlichen Abnehmer, dass die Beklagte die Belieferung zum Tarif E. GAS nicht mehr im Rahmen ihrer Allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht oder Grundversorgungspflicht vornehmen wollte, sondern im Rahmen ihrer allgemeinen Vertragsfreiheit (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 16, und VIII ZR 225/07, aaO Rn. 17).

BGH VIII ZR 295/09 Rn. 24

Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV damit nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein Preisänderungsrecht nach § 4 AVBGasV besteht aber auch dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen - wie hier - dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde versorgt worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der allgemeinen Tarifpreise unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine allgemeinen Tarifpreise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht vgl. Morell, AVBGasV, Stand November 2003, E § 1 Abs. 1 Anm. g mwN).

BGH VIII ZR 295/09 Rn. 26

Die Beklagte kann das Preisänderungsrecht, das sie für die im streitgegenständlichen Zeitraum außerhalb des allgemeinen Tarifs erfolgte Belieferung mit Gas beansprucht, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf stützen, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in die von ihr anlässlich der Belieferung gestellten Bedingungen wirksam einbezogen worden seien.

Maßgeblich ist zunächst eine wirksame Einbeziehung gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB iVm. § 305 Abs. 2 BGB, was eine Aushändigung der entsprechenden Bedingungen vor Vertragsabschluss und das Einverständnis des Kunden mit der Einbeziehung bei Vertragsabschluss voraussetzt. Ein bloßer Hinweis auf die Geltung der Bestimmungen genügt nicht (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.05.08 Az. 19 U 52/08 = VuR 2009, 316; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.06.09 Az. VI – 2 U (Kart) 14/08; OLG Dresden, Urt. v. 26.01.10 Az. 14 U 983/08; OLG Oldenburg, Urt. v. 12.02.10 Az. 6 U 164/09; OLG Dresden, Urt. v. 13.07.10 Az. 9 U 93/10, juris).

Wenn Gasversorger gem. § 2 Abs. 3 AVBGasV bzw. § 2 Abs. 4 GasGVV gesetzlich verpflichtet sind, grundversorgten Tarifkunden rechtzeitig vor oder bei Vertragsabschluss ein Exemplar unaufgefordert auszuhändigen, so muss dies für die Einbeziehung entsprechender Bedingungen als AGB in einen Sondervertrag gem. § 305 Abs. 2 BGB erst recht gelten.

Ein bloßer Hinweis auf die AVBGasV/ GasGVV oder das Anerbieten zur Übersendung der selben in einem nach Vertragsabschluss übersandten Vertragsbestätigungsschreiben genügen dafür nicht (OLG Dresden, aaO.).

Preisneuvereinbarungen kamen bei nicht wirksam einbezogenen oder unwirksamen Preisänderungsklauseln insbesondere nicht durch die unwidersprochene Hinnahme von Preisänderungen und vorbehaltlose Zahlungen auf entsprechende Verbrauchsabrechnungen zustande (vgl. BGH, Urt. v. 14.07.10 VIII ZR 246/08 Rn. 57 ff., BGH VIII ZR 199/04, juris).

Einseitige Preisänderungen nach Vertragsabschluss waren infolge des nicht wirksam vereinbarten Preisänderungsrechts per se unwirksam. Das Gas musste auch im streitgegenständlichen Zeitraum zu dem Sonderabkommen- Gaspreis geliefert werden, zu dem die Belieferung bereits zu Beginn der Belieferung auf vertraglicher Grundlage erfolgte, Überzahlungen unterliegen der Rückforderung (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.10 Az. U 1200/09 (Kart); OLG Hamm, Urt. v. 28.10.10 Az. I-2 U 60/10; OLG Frankfurt, Urt. v. 07.12.10 Az. 11 U 27/10; LG Köln, Urt. v. 07.10.10 Az. 8 O 302/09; LG Landau, Urt. v. 28.10.10 Az. HK O 9/09; LG Bonn, Urt. v. 03.11.10 Az. 5 S 3/10 und 5 S 218/09; LG Berlin, Urt. v. 05.11.10 Az. 56 S 63/10; LG Berlin, Urt. v. 29.12.10 Az. 6 O 323/09; LG Köln, Urt. v. 05.01.11 Az. 9 S 207/10; LG Hamburg, Urt. v. 18.02.11 Az. 320 S 129/10 und 320 S 82/10; LG Frankfurt/Oder, Urt. v. 22.02.11 Az. 6a S 30/10; LG Frankenthal, Urt. v. 09.03.11 Az. 2 S 257/10).