Einbeziehung der AVBGasV in die Sonderverträge?

[RR-E-ft]

Viele EWE- Kunden mit Verträgen aus überkommenen Zeiten wurden zunächst als Tarifkunden beliefert.

Irgendwann im Laufe der Lieferbeziehung stellte der Gasversorger diese Verträge auf Sonderpreis 1 oder 2, also Sondertarif und Sondervertrag um.
Bei einigen zum 01.01.1995.

Die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/ Oder vertrat diese Woche im Rahmen der mündlichen Verhandlung über Zahlungsklagen der EWE die Auffassung, dass bei der Umstellung auf die Sonderverträge die Kunden besonders auf die AGB hätten hingewiesen und ihnen wohl solche auch hätten ausgehändigt werden müssen.

Wo dies nicht geschehen sei, sei davon auszugehen, dass keine Preisänderungsklausel einbezogen wurde und deshalb die bei Abschluss des Sondervertrages bzw. zum Zeitpunkt der Umstufung geltenden Sonderpreise gem. § 433 II BGB weiter gelten, unabhängig davon, ob zwischenzeitlich einseitigen Preisänderungen widersprochen wurde.

Hintergrund ist auch der, dass EWE gegenüber Sondervertragskunden - anders als gegenüber Tarifkunden - die AGB später - wie etwa zum 01.04.2007  geschehen - ändern konnte und bei Widerspruch des Kunden hiergegen das Vertragsverhältnis durch ordnungsgemäße Kündigung beenden konnte. Die Kunden erlangten durch die vorgenommene Umstufung mithin einen vollkommen neuen Vertragsstatus.

Die Kammer soll der EWE deutlich gemacht haben, dass die Zahlungsklagen wohl keine Aussicht auf Erfolg haben können.

[Heizer]

Nach den Bau- und Anschlußarbeiten in der Straße:

Vertragsbestätigung

... wir begrüßen Sie als neuen Vertragspartner ...

... Grundlage des Vertrages ... ist die Bundeseinheitliche Verordnung über allgemeine Versorgungsbedingungen. Ein Exemplar dieser Bedingungen ist beigefügt. Bei Lieferung zu Gas-Sondervereinbarungen gelten auch die Allgemeinen Versorgungsbedingungen als Vertragsgrundlage.

Tarifbezeichnung: SONDERVEREINBARUNG

Mit freundlichen Grüßen

EWE Aktiengesellschaft

[WRVOL]

Abschrift:

Mitteilung der Energieversorgung Weser-Ems Aktiengesellschaft vom 16.08.1982

Sehr geehrter Kunde
Wir bestätigen hiermit den oder die zwischen Ihnen und uns abgeschlossenen Versorgungsvertrag bzw. Versorgungsverträge. Für den Elektrizitätsversorgungsvertrag gelten die AVBEltV und für den Gasversorgungsvertrag gelten die AVBGasV.
Den festgestellten Verbrauch für Strom und Gas werden wir unter Berücksichtigung des entsprechenden Grundpreises automatisch nach dem für Sie günstigsten Tarif abrechnen (Bestpreisabrechnung). Die Zählerablesungen (ggf. auch für Wasser) erfolgen in der Regel einmal jährlich. Die Rechnung über den Verbrauch und den Grundpreis/Leistungspreis erhalten Sie durch die Post nach der Ablesung zugesandt.
Für Monate in denen nicht abgelesen wird, berechnen wir Ihnen Abschlagsbeträge für den Energieverbrauch. Diese ermitteln wir anhand von Erfahrungswerten, sofern sie nicht vorher mit Ihnen vereinbart wurden. Für die Zeit bis zur nächsten Abrechnung berechnen wir Ihnen monatlich folgende Beträge:

Strom: xx,00 DM; Gas: xx0,00 DM; Wasser: xx,00 DM; Kanalbenutzung: xx,00
DM Gesamtabschlagsbetrag: xxx,00 DM

Diese Beträge sind jeweils bis zum 7. eines jeden Monats bei der Bank oder einer Zahlstelle der EWE einzuzahlen. Für die Einzahlungen benutzen Sie bitte die beigefügten Zahlscheine.
In diesem Zusammenhang weisen wir noch einmal auf die Vorzüge des Bankeinzugsverfahrens hin. Wenn auch Sie an diesem Verfahren teilnehmen möchten, geben Sie bitte das unten abgedruckte Formular ausgefüllt und unterschrieben zurück.
Die geleisteten Abschlagszahlungen werden Ihnen bei der Jahresabrechnung gutgeschrieben. Übersteigt die Summe der geleisteten Abschlagszahlungen den Betrag für die Energieentnahme einschließlich Grundpreis, werden wir Ihnen den Differenzbetrag unverzüglich zurücküberweisen.
Mit freundlichen Grüßen
Energieversorgung Weser-Ems AG
-

[RR-E-ft]

Hier wird doch nun hoffentlich nicht jeder EWE- Kunde reinschreiben, was für ein Schreiben er irgendwann bekommen hatte.

Wer auf die Geltung von AGB hingewiesen wurde und solche übersandt bekam und ferner solche Unterlagen auch noch aufgehoben hatte, wird entsprechenden Vortrag in einem Prozess heute ggf. nicht mit Nichtwissen bestreiten können.  
Ganz anders derjenige, der darüber nichts (mehr) weiß.

[RR-E-ft]

In dem Rechtsstreit
..../.  EWE AG  

wird terminsvorbereitend auf Folgendes hingewiesen:  

a) Zum Vertragsschluss:

Der Beklagte hat am 26. Februar 1998 gegenüber der Klägerin erklärt, für die Versorgung mit Erdgas die Abrechnung nach der Sondervereinbarung der EWE zu beantragen. Hicrin dürfte ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags zu sehen sein, das die Klägerin mit Übersendung des Angebots auf Herstellung des Hausanschlusses, spätestens aber mit Beginn seiner tatsächlichen Herstellung auch konkludent angenommen hat. Denn die Klägerin war — wie selbst vorträgt — verpflichtet, auch die Versorgung zu gewährleisten, wenn sie den Hausanschluss herstellte. Daher hat sie spätestens mit Beginn der Herstellung des Hausanschlusses auch schlüssig erklärt, das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrags auch anzunehmen. Entgegen der wohl von der Klägerin vertretenden Ansicht kann in dem Auftragsbestätigungsformular vorn 18. Mai 1998 jedenfalls nach ihrem derzeitigen Vortrag kein neues Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags gesehen werden. Nach dem Wortlaut dieses Formulars bezieht sich die Vertragserklärung nur auf das Angebot Nr. 90197774/50080802 und die Herstellung des Hausanschlusses. Da das Angebot von der Klägerin nicht zur Akte gereicht wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Angebot ein Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrags enthalten war. Aus des Auslegung der Erklärung des Beklagten gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt sich vielmehr, dass sich diese Erklärung lediglich auf den Hausanschluss bezog. Der Ansicht der Klägerin, es sei ohne Relevanz, dass es sich bei dem Auftrag nur um einen Auftrag zur Herstellung eines Hausanschlusses, da zur Zeit der Auftragserteilung das Unternehmen, das den Hausanschluss hergestellt habe, auch stets die Versorgung übernommen und daher der Auftrag zur Herstellung des Hausanschlusses immer auch den Auftrag zur Versorgung umfasst habe, kann wohl nicht gefolgt werden. Denn der Beklagte hatte bereits am 26. Februar 1998 seine Vertragserklärung zum Versorgungsvertrag abgegeben, so dass mangels Anhaltspunkte in der Erklärung vom 18. Mai 1998 nichts dafür ersichtlich ist, dass er eine neue Erklärung zu dem Versorgungsvertrag abgegeben wollte. Auch kann, anders als die Klägerin meint, in der Vertragsbestätigung vom 20. November 1998, im Hinblick auf den Versorgungsvertrag wohl nicht eine Annahme mit Abänderungen, die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot gilt, gesehen werden. Denn der Vertrag war zwischen den Parteien zu diesem Zeitpunkt schon geschlossen. Im Übrigen dürfte der Beklagte dieses neue Angebot auch nicht angenommen haben. Denn die Entgegennahme von Leistungen drückt im nichtkaufmännischen Rechtsverkehr in der Regel kein wirkliches rechtsgeschäftliches Einverständnis mit den nach Vertragsschluss mitgeteilten AGB aus; sie kann im Anwendungsbereich des § 305 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht als Einverständnis gewertet werden (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 305 Rn. 43; OLG Köln, NJW-RR 1994, 1430). Ein Sonderfall ist hier nicht ersichtlich.

b) Vertragsinhalt

aa) Die Kammer geht davon aus, dass es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um eine Sondervereinbarung handelt. Dies dürfte sich letztlich schon aus dem Schreiben vom 26. Februar 1998, in dem die Versorgung nach der „Sondervereinbarung\" beantragt wird, ergeben.

bb) Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 2010, Az. VIII ZR 246/08, ist nunmehr höchstrichterlich geklärt, dass Preiserhöhungen seit dem 1. April 2007 unwirksam waren und es für die Wirksamkeit der vorherigen Preiserhöhungen darauf ankommt, ob die Klägerin sich wirksam vertraglich ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Eine ergänzende Vertragsauslegung dürfte nicht in Betracht kommen: weder liegt ein hinreichend konkreter Vortrag der Klägerin zu einer Existenzbedrohung vor, noch ist ersichtlich, dass eine „normale\" Kündigung im Gegensatz zu einer Änderungskündigung kartellrechtlich nicht möglich wäre.

cc) Die Frage, ob die AVBGasV in den Vertrag einbezogen wurde, dürfte noch offen sein.

(1) Voraussetzung für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbeziehungen ist neben einem Hinweis bei Vertragsschluss auf die Geltung der AGB und dem Einverständnis der Vertragspartei mit ihrer Geltung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB), dass der Verwender der anderen Partei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Auch bei gebräuchlichen und veröffentlichten AGB muss der Verwender Abs. 2 Nr. 2 einhalten. Dies ist bei Vertragsschluss unter Abwesenden — wie hier — nur durch Übersendung der AGB möglich (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 305 Rn. 34). Wie oben ausgeführt, müssen die AGB dem Verbraucher auch bereits bei der Erklärung seines Einverständnisses mit der Geltung für den Vertragsschluss vorliegen (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 305 Rn. 43). Die Übersendung der AGB nach der Abgabe der Erklärung vom 26. Februar 1998 dürfte mithin entgegen der Ansicht der Klägerin nicht für eine wirksame Einbeziehung in den Vertrag über die Versorgung ausreichen. Auch eine Übersendung nach dem 26. Februar 1998 und vor dem 18. Mai 1998 wäre wohl nicht hinreichend, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt die Klägerin den Antrag auf Abschluss eines Versorgungsvertrags noch nicht angenommen hätte. Denn die Erklärung in dem Formular vom 18. Mai 1998 bezog sich — wie oben ausgeführt — nur auf die Herstellung des Anschlusses und kann daher wohl nicht als Einverständnis der Einbeziehung der Bedingungen in den Versorgungsvertrag ausgelegt werden. Insofern dürfte es auf die zwischen den Parteien diskutierte Frage, inwieweit die im Schreiben vom 18. Mai 1998 enthaltenen, von dem Beklagten unterzeichneten Bestätigung, dass er die Verordnung über die Allgemeinen Versorgungsbedingungen erhalten habe, wirksam ist und zu einer Umkehrung der Beweislast führt, letztlich nicht ankommen. Darüber hinaus davon verstößt dieses Bestätigung, die unstreitig von der Klägerin vorformuliert worden ist, gegen § 309 Nr. 12b BGB (§ 11 Nr. 15 b AGBG). Denn hiernach sind Klauseln unwirksam, die den Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lassen. Die Bestätigung, eine Abschrift von AGB erhalten zu haben, fällt, anders als die Klägerin meint, unter dieses Verbot (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 309 Rn. 101). Ein gesondertes Empfangsbekenntnis im Sinne des § 309 Nr. 12 a.E. BGB (§ 11 Nr. 15 a.E. AGB) ist von dem Beklagten nicht unterzeichnet worden. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung (BGH NJW 1982, 1388 ) betrifft nicht die hier vorliegende Fallkonstellation, da in der dort behandelten Klausel gerade nicht die Übergabe von AGB bestätigt wurde, sondern nur das Einverständnis mit deren Geltung.

(2) Problematisch ist im Hinblick auf die Einbeziehung, inwieweit die Beklagte überhaupt den Erhalt der AGB vor Abgabe der Erklärung am 26. Februar 1998 wirksam bestritten hat. Aus der Akte ergibt sich, dass der Beklagte insofern zunächst folgendes vorgetragen hat: „Aus dem von der Klägerin vorgelegten Anmeldungsblatt vom 26. Februar 1998 ergibt sich gerade nicht, dass dem Beklagten das Klauselwerk in diesem Zeitpunkt vorgelegen hat. Dieses wird bestritten\" (Bl. 270 d. A.). In den Entscheidungsgründen des Urteils heißt es dagegen, der Beklagte habe vorgetragen, er könne sich nicht mehr erinnern, ob er entsprechend seines Schreibens vom 18. Mai 1998 die Verordnung über Allgemeine Versorgungsbedingungen erhalten habe; diese Bestreiten mit einem „Nicht-mehr-erinnern-Können\" sei unzulässig (Bl. 328 d. A.). In der Berufungsbegründung führt der Beklagte aus, er habe bestritten, dass die AVBGasV einbezogen worden sei, nimmt aber nicht ausdrücklich zu der Problematik Stellung, inwieweit sein Bestreiten zulässig war. Aufgrund der nicht angegeriffenen Feststellungen des Amtsgerichts dürfte davon auszugehen sein, dass der Beklagte tatsächlich mit dem Einwand, er könne sich nicht erinnern, den Erhalt der AVBGasV bestritten hat. Dies stellt ein Bestreiten mit Nichtwissen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO dar. Nach dieser Vorschrift ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozess zu erklären hat. Vermag sie sich etwa an einen lange zurückliegenden (Alltags-)Vorgang - nach der Lebenserfahrung glaubhaft - nicht mehr zu erinnern, ist es unter bestimmten Umständen zulässig, dass sie diesen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet (BGH, Urteil vom 19. April 2001 — I ZR 238/98 —, NJW-RR 2002, 612). Die Partei hat allerdings vor einem Bestreiten mit Nichtwissen die Pflicht, sich, etwa durch Einsichtnahme in ihre Aufzeichnungen, kundig zu machen und die Gründe der Unkenntnis darzulegen (Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 139 Rn. 14). An einer solchen Darlegung, dass der Beklagte sich tatsächlich informiert hat, fehlt es, weswegen das Bestreiten mit Nichtwissen derzeit nicht zulässig ist.  

(3) Soweit der Beklagte zu seinem Bestreiten weiter vorträgt, wäre möglicherweise von einem wirksamen Bestreiten auszugehen.  Insofern wäre die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet für die Einbeziehung der AVBGasV. Sie hat insofern das für die Behauptung, der Beklagte habe zusammen mit dem Antragsformular einen Abdruck der AGB erhalten, das Zeugnis des Herrn Möhlnriann angeboten (BI. 12 d. A.). Allerdings ist völlig unklar, was dieser zum Erhalt des Schreibens aussagen soll. Dass er das Schreiben dem Beklagten überbracht habe, behauptet die Klägerin selbst nicht. Die Klägerin erhält Gelegenheit, ihren Beweisantritt zu konkretisieren.  

c) Folge bei nicht einbezogenen AGB Sollten die AGB nicht mit einbezogen worden sein, hätte die Klägerin lediglich einen Anspruch auf einen Arbeitspreis von 4,000 Pf je m3/10kWh netto und ein Grundpreis von 204,00 DM netto pro Jahr. Auch eine mögliche vorbehaltlose Zahlung nach Preiserhöhungen führte dann zu keinem anderen Ergebnis (BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 — VIII 246/08 —, Rn. 57 ff.). Für die Rechnung vom 21. Oktober 2008 ergäbe sich dann folgender Arbeitspreis netto: 24.037 kWh x 2,05 Ct/Jahr = 49.275,85 Ct = 492,76 €. Brutto ermittelt sich daraus ein Arbeitspreis von (492,76 E + 93,62 € =) 586,38 €. Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass sie aufgrund einer taggenauen Abrechnung des Grundpreises selbst einen Grundpreises von (55,89 € + 40,11 € + 17,42 € =) 113,42 € netto bzw. (113,42 € + 21,55 € =) 134,97€ brutto angenommen hat. Diese auf den konkreten Abrechnungszeitraum bezogenen taggenaue Abrechnung ist von ihr auch in den anderen Rechnungen durchgeführt worden. Insgesamt ergäbe sich selbst unter Zugrundelegung des von ihr angenommenen Grundpreises lediglich ein Gesamtpreis von (586,38 € + 134,97 € =) 721,35 €. Hiervon sind, anders als die Klägerin meint, Abschlagszahlungen in Höhe von 951,90 € abzuziehen. Denn aus der Rechnung vom 21. Oktober 2008 ergibt sich, dass Zahlungen im Zeitraum vom 13. Oktober 2007 bis zum 16. Oktober 2008 berücksichtigt werden sollten. Innerhalb dieses Zeitraums hat aber der Beklagten nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Kontokorrent 951,90 € an Abschlagszahlungen geleistet. Es verbliebe mithin aus der Rechnung kein Zahlbetrag zugunsten der Klägerin mehr. Die Klage wäre unbegründet.

Soweit von einer Einbeziehung der AVBGasV auszugehen wäre, könnten die Preiserhöhungen wirksam sein.

aa) Eine Überprüfung der Billigkeit des Preises käme im Hinblick auf erhöhte Preise nicht in Betracht, soweit der Beklagte nicht rechtzeitig nach Übersendung der Jahresrechnung, aus der sich die Preiserhöhung ergibt, der Erhöhung widersprochen hat (BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 — VIII ZR 246/08 — Rn. 65 f.).

(1)   Den bis zum 31. August 2004 von der Klägerin geltend gemachten Preis in Höhe von 3,2 Ct/kWh netto hat der Beklagte nicht gerügt.

(2)   Die Preiserhöhung zum 1. September 2004 hat der Beklagte nach Erhalt der Jahresabrechnung für den Zeitraum vom 8. Oktober 2004 bis zum 5. Oktober 2005 mit Schreiben vom 25. November 2005 gerügt. Dies dürfte nicht rechtzeitig sein, da davon auszugehen ist, dass der Beklagte von der Preiserhöhung zum 1. September 2004 bereits mit Übersendung der Jahresabrechnung 2003/2004 erfahren hat. Somit dürfte — die Einbeziehung der AGB vorausgesetzt — derzeit von einem vereinbarten, nicht überprüfbaren Preis von 3,6 Ct/kWh netto auszugehen sein. Soweit der Beklagte vorträgt, er habe den Preiserhöhungen spätestens bei Vorlage der jeweils nachfolgenden Jahresabrechnung widersprochen, genügt sein Bestreiten derzeit nicht. Zwar trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beklagte nach der Jahresabrechnung der Preiserhöhung nicht rechtzeitig widersprochen hat, allerdings handelt es sich insoweit um eine negative Tatsache, so dass der Beklagte eine sekundäre Darlegungslast trägt, also konkret vortragen muss, wie er der in der Jahresabrechnung 2003/2004 enthaltenden Erhöhung zum 1. September 2004 widersprochen hat.

(3)   Der erstmals in der Rechnung vom 17. Oktober 2005 enthaltende Preiserhöhung zum 1. August 2005 hat der Beklagte mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 widersprochen. Dies dürfte rechtzeitig gewesen sein, so dass insoweit die Billigkeit der Preiserhöhung zu überprüfen wäre. Der von dem Beklagten zunächst akzeptierte Aufschlag von 2 % dürfte nicht als vereinbart angesehen sein, da der Beklagte in seinem Schreiben meines Erachtens hinreichend deutlich gemacht hat, dass er die Erhöhung nur vorläufig, bis zum Nachweis der Billigkeit der Preiserhöhung leiste.

(4)   Der erstmals in der Rechnung vom 18. Oktober 2006 enthaltenden Preiserhöhung zum 1. Februar 2006 hat der Beklagte mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 widersprochen. Dies dürfte rechtzeitig gewesen sein. Zum einen ist nicht klar, wann die Rechnung dem Beklagten zugegangen ist, zum anderen ist dem Beklagten eine hinreichende Überlegungsfrist zuzubilligen. Im Hinblick auf den zunächst akzeptierten Aufschlag von 2 % gilt das oben Gesagte.

(5)   Der erstmals in der Rechnung vom 17. Oktober 2007 enthaltenden Preiserhöhung zum 1. November 2006 hat der Beklagte erstmals mit Schreiben vom 11. Januar 2008 widersprochen. Fraglich ist, inwieweit dieser Widerspruch noch in angemessener Zeit erfolgte. Allerdings dürfte meines Erachtens aufgrund der Notwendigkeit der Prüfung, eine Frist von 3 Monaten noch angemessen sein. Hinzu kommt auch, dass die Klägerin aus der Vergangenheit wusste, dass der Beklagte mit den Preiserhöhungen nicht einverstanden war, weswegen sie vor Ablauf einer Frist von drei Monaten nicht von einer Zustimmung des Beklagten zur Preiserhöhung ausgehen konnte. Im Übrigen dürfte wegen der zuvor erfolgten rechtzeitigen Widersprüche die letzte Preiserhöhung, die auf den zuvor geltenden Preisen beruhte, ohnehin nicht wirksam vereinbart sein (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 12. Februar 2010 - 6 U 164/09 —, Rn. 97).

(6)   Derzeit wäre mithin, eine Einbeziehung der AGB vorausgesetzt, von einem vereinbarten Preis von 3,6 Ct/kWh netto auszugehen.

bb) Billigkeitsprüfung

(1)   Vergleichspreise Nach dem derzeitigen Vortrags der Klägerin kann offenbleiben, ob bei der Prüfung der Billigkeit der Preise auf das sogenannte Vergleichsmarktprinzip abgestellt werden kann. Denn im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichspreisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 — VIII ZR 138/07 — Rn. 48 ff.). (2)   Bezugskostensteigerungen

(a) Soweit die Klägerin lediglich Bezugskostensteigerungen weitergegeben hätte, könnten die Preiserhöhungen billig sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 — VIII ZR 36/06 —, Rn. 21 f.). Eine auf eine Bezugskostenerhöhung gestützte Preiserhöhung kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGH a.a.O., Rn. 26). Es kommt für die Billigkeit einer Gaspreiserhöhung jedoch nicht darauf an, ob die Klägerin die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen hätte auffangen können (BGH, Urteil vom 19. November 2008 — VIII ZR 138/07 —) Entgegen der Ansicht des Beklagten, ist Unwirksamkeit der Ölbindungsklausel in den Lieferverträgen nicht ohne weiteres zu überprüfen (BGH Urteil vom 13. Juni 2007 — VIII ZR 36/06 —, Rn. 27). Das schließt allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte (BGH, Urteil vom 19. November 2008 — VIII ZR 138/07 —). Dafür, dass es sich bei der von der Klägerin geltend gemachten Bezugskostensteigerungen um unnötige Kosten handelt, die die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen möchte, ergeben sich aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 — VIII ZR 138/07 —).

(b) Die Klägerin hat Beweis fiir die dargelegte Bezugskostensteigerung und den fehlenden Kostenrückgang in anderen Bereichen in erster Linie durch die Aussage von (sachverständigen) Zeugen angetreten. Diesem wäre nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 — VIII ZR 138/07 —). Nur soweit die Kammer nach der Beweisaufnahme nicht   von   der   Billigkeit der Preiserhöhung überzeugt   ist,   wäre   ggf.   ein Sachverständigengutachten einzuholen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist aber nicht von vorneherein davon auszugehen, dass die Klägerin alle Unterlagen offen legen muss. Vielmehr ist ein möglicherweise bestehendes verfassungsrechtlich geschütztes Interesse zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes abzuwägen (BGH, Urteil vom 19. November 2008 — VIII ZR 138/07 — Rn. 46 f.). Soweit die Klägerin Testate von Wirtschaftsprüfern vorlegt, handelt es sich um keinen Beweisantritt, sondern lediglich um erweiterten Parteivortrag (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 — VIII ZR 6/08 Rn. 19).

e) Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen