BGH, Urt. v. 3.12.14 VIII ZR 370/13 obiter dicta(tur)

[DieAdmin]

auch veröffentlicht im ZNER 1/2015

Anmerkung von Prof. Dr. Kurt Markert

  1. Mit diesem Urteil hat der VIII. Zivilsenat seine in zwei Urteilen vom 14.3.2012¹ begründete und in mehreren späteren Urteilen² bekräftigte Fristenlösung (im Schrifttum auch als „t-3“-Rechtsprechung bezeichnet³) auf den Fall erweitert, dass eine beabsichtigte Einbeziehung eines formularmäßigen Preisanpassungsrechts des Versorgers in einen Sonderkundenvertrag wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht wirksam zustande gekommen ist. Bisher hatte der Senat diese Lösung immer nur auf Fälle angewendet, in denen eine wie auch immer gestalteten Regelung dieser Art wirksam in den Vertrag einbezogen war, aber nach § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden oder fehlender Transparenz unwirksam war.⁴ In dem noch kurz vor den Urteilen vom 14.3.2012 ergangenem Urteil vom 22.2.2012⁵ hatte sich der Senat zwar auch schon mit einem Fall befasst, in dem die Einbeziehung eines Preisanpassungsrechts in einen Sonderkundenvertrag durch Bezugnahme auf die AVBGasV daran gescheitert war, dass dem Kunden der Verordnungstext nicht vor Vertragsabschluss übersandt worden war. Die Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung nach der Fristenlösung zur teilweisen Begrenzung der rechtlichen Möglichkeit des Kunden, die Rückzahlung der auf das unwirksame Preisanpassungsrecht gestützten Erhöhungsbeträge nach § 812 BGB zu fordern, konnte sich in diesem Fall aber nicht stellen, weil der Kunde den ab 1.10.2004 erfolgten Preiserhöhungen bereits im Januar 2005 widersprochen hatte. Nach der Fristenlösung ist eine infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisanpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB entstehende planwidrige Regelungslücke im Liefervertrag mit einem (Norm-)Sonderkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht mehr geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.⁶ Da der Kunde in dem mit Urteil vom 22.2.1012 entschiedenen Fall die fraglichen Preiserhöhungen danach rechtzeitig beanstandet hatte, lagen die Voraussetzungen für eine Anwendung der Fristenlösung hier nicht vor.

  2. Die nach dem Urteil des VIII. Zivilsenats vom 3.12.2014 entschiedene Übernahme dieser Lösung auch für den Fall des Scheiterns einer beabsichtigten Einbeziehung eines formularmäßigen Preisanpassungsrechts des Versorgers in den Liefervertrag wegen Nichterfüllung der Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB ist problematisch. Für diese Übernahme spricht zwar zunächst, dass beide Fälle hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen in § 306 Abs. 1 und 2 BGB gleich behandelt werden und damit auch im zweiten Fall nach Abs. 2 grundsätzlich über §§ 133, 157 BGB die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung eröffnet ist. Ob aber die dabei erforderliche Interessenabwägung, wie der Senat in seinen Hinweisen an die Vorinstanz (Rn. 28-30) meint, zum gleichen Ergebnis führt, ist fraglich, denn die Interessenlage auf der Versorgerseite ist in beiden Fällen unterschiedlich zu bewerten. In seinen Urteilen zur Unwirksamkeit von Preisanpassungsklauseln nach § 307 Abs. 1 BGB stellt der Senat maßgeblich darauf ab, dass der Versorger hier vor einem Widerspruch des Kunden gegen auf eine unwirksame Klausel gestützte Preiserhöhungen oder der Zahlung des Erhöhungsbetrages durch den Kunden nur unter Vorbehalt grundsätzlich keinen Anlass habe, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und deshalb den Vertrag zu kündigen.⁷ Dies ist in diesem Fall auch durchaus nachvollziehbar, denn jedenfalls bis zur abschließenden höchstrichterlichen Entscheidung, dass – wie z. B. im Fall der sog. Leitbildrechtsprechung des Senats⁸ - eine bestimmte Gestaltung einer formularmäßigen Preisanpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, ist auch für die als Unternehmen handelnden Versorger die Vereinbarkeit der Klausel mit dieser Vorschrift nicht einfach einzuschätzen. Im Gegensatz dazu sind jedoch die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB für eine wirksame Einbeziehung solcher Klauseln in den Liefervertrag, nämlich den Kunden vor Vertragsabschluss auf die Klausel hinzuweisen und ihm die Möglichkeit der Kenntnisnahme von ihrem Inhalt zu verschaffen, selbst für Laien und erst recht für Unternehmen unschwer zu erkennen.⁹ Versorger, die es vor dem Vertragsabschluss unterlassen, diese Anforderungen zu erfüllen, haben deshalb schon von Anfang an allen Anlass, den dadurch verursachten Rechtsmangel der fehlenden Einbeziehung der Klausel in den Liefervertrag durch eine Vertragskündigung und anschließendem Neuabschluss mit einer wirksam in den Vertrag einbezogenen Preisanpassungsklausel zu beheben. Tun sie das nicht, kann ein anzuerkennendes  schutzwürdiges Interesse des Versorgers, im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung von den Rechtsfolgen des Fehlens einer Rechtsgrundlage für einseitige Preiserhöhungen wenigstens teilweise entlastet zu werden, von vornherein nicht in Betracht kommen. Erst recht muss dies gelten, wenn der Versorger bei Vertragsabschluss nicht einmal ansatzweise versucht hatte, ein wie auch immer gestaltetes Preisanpassungsrecht in den Vertrag einzubeziehen.¹⁰

3. Die bereits gegen die Fristenlösung bei ihrer Anwendung auf Fälle der Unwirksamkeit eines formularmäßigen Preisanpassungsrechts nach § 307 Abs. 1 BGB im Schrifttum erhobenen kritischen Einwände¹¹ gelten in gleicher Weise auch bei ihrer Anwendung auf den Fall, dass dieses Recht wegen Nichterfüllung der Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht wirksam in den Liefervertrag einbezogen wurde. Kritikwürdig ist bereits die nach der Fristenlösung vom Senat pauschal für alle in Betracht kommenden Fälle festgelegte Dreijahresfrist, innerhalb deren der Kunde den auf ein unwirksames Preisanpassungsrecht des Versorgers gestützten Preiserhöhungen widersprechen muss, um seine aus deren Unwirksamkeit folgenden Rechte nicht zu verlieren. Denn dem vom Senat als Begründung angeführten Bedürfnis, dass gegenseitige Ansprüche zeitnah geltend gemacht werden und sich nicht durch verspätete Geltendmachung „aufsummieren“,¹² wird auch bei Dauerschuldverhältnissen im Massengeschäft bereits durch die Verjährung und Verwirkung von Rückzahlungsansprüchen der Kunden weitgehend Rechnung getragen. Die Begründung mit den in der AVBGasV und GasGVV enthaltenen Ausschlussfristen ist schon deshalb verfehlt, weil diese Verordnungen für die Belieferung von Sonderkunden nicht gelten.¹³ Die Verlängerung der ursprünglichen Zweijahresfrist des § 21 AVBGasV für die Beanstandung von Fehlern bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages auf drei Jahre in der Nachfolgeregelung des § 18 GasGVV macht auch deutlich, dass es sich bei der Festlegung solcher Fristen um Willensentscheidungen des Gesetz- oder. Verordnungsgebers handelt, die den nur über Einzelfälle entscheidenden Zivilgerichten nicht zustehen.

  Nach der Fristenlösung hat der Kunde auf Grund der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel für die darauf gestützten Erhöhungsbeträge einen Anspruch auf Rückzahlung,¹⁴ kann diesen aber nur für diejenigen Erhöhungen geltend machen, die er innerhalb von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung beanstandet hat, in der die Erhöhung erstmals berücksichtigt wurde. Es geht hiernach also um die Hemmung der Ausübung eines Rechts, der Sache nach also um Verwirkung. Allerdings wird nach ständiger BGH-Rechtsprechung ein Anspruch noch nicht schon dadurch verwirkt, dass er mehrere Jahre lang nicht geltend gemacht wird, sondern erst dadurch, dass zu dem Umstand des Zeitablaufs („Zeitmoment“) im Einzelfall besondere, auf dem Verhalten des Anspruchsgläubigers beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Schuldners rechtfertigen, der Gläubiger werde den Anspruch nicht mehr geltend machen.¹⁵ Von diesem „Umstandsmoment“ hat der Senat in seiner „Fristenlösung“ im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zwar abstrahiert. Der Sache nach handelt es sich aber immer noch um eine, allerdings die Anforderungen der BGH-Rechtsprechung durch Ausklammerung des „Umstandsmoments“ modifizierende Verwirkungslösung.¹⁶
  Aus der Fristenlösung folgt aber nicht nur, dass der Kunde, wenn er die auf ein unwirksames Preisbestimmungsrecht gestützten Preiserhöhungen nicht innerhalb von drei Jahren nach Rechnungszugang beanstandet hat, die Unwirksamkeit dieser Erhöhungen bei seinen Rückzahlungsforderungen nach § 812 BGB nicht mehr geltend machen kann, sondern nach dem Urteil E.ON Hanse¹⁷ auch gegenüber Forderungen des Versorgers auf Zahlung noch ausstehender unwirksamer Erhöhungsbeträge daran gehindert ist. Damit werden allerdings die Grenzen des dogmatisch noch Vertretbaren überschritten. Denn hier geht es nicht mehr wie bei Rückzahlungsansprüchen von Kunden nur darum, dass ein wirksam entstandener Anspruch teilweise nicht mehr geltend gemacht werden kann. Vielmehr hat der Versorger von vornherein keinen Anspruch gegen den Kunden auf Zahlung der auf die unwirksame Preisanpassungsklausel gestützten Erhöhungsbeträge. Seine Zahlungsklage ist deshalb insoweit unbegründet. Der ursprünglich fehlende Zahlungsanspruch des Versorgers kann auch nicht erst später dadurch entstehen („erwirkt“ werden), dass der Kunde die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen nicht mehr geltend machen kann, wenn er sie nicht nach Maßgabe der Fristenlösung rechtzeitig beanstandet hat. Der von Anfang an unwirksamen Preisanpassungsklausel wird deshalb zu Unrecht durch die Fristenlösung eine teilweise Wirksamkeit verliehen, was der Sache nach nichts anderes ist als ihre geltungserhaltende Reduktion, die schon nach rein deutschen Recht nicht zulässig ist.¹⁸ Die gegenteilige Ansicht des VIII. Zivilsenats widerspricht auch seiner eigenen Rechtsprechung, nach der die widerspruchslose Rechnungsbegleichung und der Weiterbezug nach Ankündigung der Preiserhöhung nicht als konkludente Vereinbarung der Vertragspartner über den erhöhten Preis und damit als dessen Wirksamkeit gewertet werden kann.¹⁹
  Jedenfalls bei ihrer Anwendung auf Ansprüche des Versorgers auf Zahlung der wegen Unwirksamkeit des Preisanpassungsrechts nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Erhöhungsbeträge verstößt die Fristenlösung aber auch gegen das Anpassungsverbot des Art. 6 Abs. 1 der europäischen Klauselrichtlinie 13/93/EWG. Nach der Rechtsprechung des EuGH verbietet es diese Vorschrift in Fällen von AGB-Bestimmungen, die nach Art. 3 und 5 RL 13/93/EWG z. B. wegen ihrer Intransparenz missbräuchlich und damit unwirksam sind, dass die nationalen Gerichte den Inhalt dieser Bestimmungen abändern, „statt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen“.²⁰ Ein solcher „schlichter“, d. h. uneingeschränkter Ausschluss der Anwendung einer nach diesen Vorschriften missbräuchlichen und damit unwirksamen Preisanpassungsklausel in einem Verbrauchervertrag ist aber die Fristenlösung jedenfalls bei ihrer Anwendung auch auf Zahlungsansprüche des Versorgers gerade nicht. Denn sie bindet in diesem Fall den Verbraucher jedenfalls teilweise an die unwirksame Klausel in Form einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Versorger. Im Schrifttum war deshalb die Vereinbarkeit der Fristenlösung mit Art. 6 Abs. 1 RL 13/93/EWG in Zweifel gezogen worden.²¹  Der Senat hätte daher diese Frage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen müssen.²²

  4. Nur wenn sich nach der Zurückverweisung der Sache an das LG Potsdam bei dessen weiterer Sachaufklärung ergeben sollte, dass der Versorger bei Vertragsabschluss versucht hatte, ein ihm zustehendes Preisanpassungsrecht in welcher Gestaltung auch immer, z. B. wie im Fall des BGH-Urteils vom 22.2.2012²³ durch Bezugnahme auf die AVBGasV, in den Liefervertrag einzubeziehen, dieser Versuch aber wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB erfolglos geblieben war, kann nach den Hinweisen des Senats im Urteil vom 3.12.2014 (Rn. 22) die Anwendung der Fristenlösung in Betracht kommen. Lässt sich dieser Versuch jedoch nicht feststellen, scheidet die Anwendung dieser Lösung auch dann aus, wenn im Vertrag keine ausdrückliche Festpreisvereinbarung getroffen wurde. Dass die auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Energielieferverträge mit Sonderkunden typischerweise ein vertragliches Preisanpassungsrecht des Versorgers einschließen, kann nicht dazu führen, auch in Abwesenheit eines solchen Versuchs eine mittels ergänzender Vertragsauslegung auszufüllende planwidrige Regelungslücke im Vertrag anzunehmen. Anderenfalls würden die Zivilgerichte auf diesem Weg zu einem generellen „Reparaturbetrieb“ für jegliche Fehler der Parteien beim Vertragabschluss, selbst für ihre grob verschuldeten.

Fußnoten:
¹  VIII ZR 113/11, ZNER 2012, 262 = ZMR 2012, 521 m. Anm. Markert; VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265.
²  So ebenfalls für Gassonderkundenverträge: BGH v. 23.1.2013, VIII ZR 80/12, ZNER 2013, 152 m. Anm. Markert; BGH vom 15.1.2014, VIII ZR 80/13, ZNER 2014, 267 = ZMR 2014, 191 m. Anm. Markert. Für Fernwärmeverträge: BGH vom 24.9.2014, VIII ZR 350/13, NJW 2014, 3639.
³  So z. B.: Büdenbender, NJW 2013, 3601, 3606.
⁴  Dies gilt nach neuester BGH-Rechtsprechung allerdings nicht für Gaslieferverträge mit gewerblichen Sonderkunden. BGH vom 14.5.2014, VIII ZR 114/13, ZNER 2014, 384 = NJW 2014, 2708 m. Anm. Kühne; BGH vom 16.9.2014, VIII ZR 116/13, IR 2015, 12.
⁵  VIII ZR 34/11, ZNER 2012, 267.
⁶  So z. B. BGH vom 14.3.2012, VIII ZR 113/11 (Fn. 1), amtl. Leitsatz und Rn. 25.
⁷  So auch im Urteil vom 3.12.2014, Rdn. 28. Anders dazu das Urteil der Vorinstanz (LG Potsdam vom 28.11.2013, Az. 7 S 40/13, unter I. 2b) bb): „ Der Umstand, ob ein Kunde während der Vertragsdauer früher oder später einen Widerspruch erhoben hat, ändert – anders als die Unwirksamkeit einer einmal vereinbarten Preisanpassungsklausel – nichts an dem ursprünglichen „Regelungsplan“ der Parteien und kann deshalb für die Auslegung der ursprünglichen Vereinbarung keinen Unterschied bedeuten.“
⁸ BGH vom 31.7.2013, VIII ZR 162/09, ZNER 2013, 495 = ZMR 2013, 871 m. Anm. Markert.
⁹  Vgl. dazu BGH vom 14.5.2014 (Fn. 4), Rn. 41-50, wonach für gewerbliche Gaskunden strengere Anforderungen an die Kenntnis der Verhältnisse im Gasgeschäft zu stellen sind als für Privatkunden.
¹⁰  So auch der Senat im Urteil vom 3.12.2014, Rn.24, mit der Feststellung, dass allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, nicht besage, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Wenn aber ein Regelungsplan von den Vertragspartnern gar nicht erst vereinbart wurde, kann auch eine planwidrige Lücke in diesem Plan, die zu ihrer Ausfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Anlass geben könnte, nicht angenommen werden.
¹¹  Lietz, RdE 2012, 199 ff.; Markert, ZMR 2013, 521, 522 ff. und ZNER 2014, 156 f.; Zimmerlin, ZNER 2012, 590 ff.; aus dogmatischer Sicht auch Büdenbender, NJW 2013, 3601, 3606.
¹²  Fn. 6, Rn 31.
¹³ Der hiernach den Versorgern von Tarif- bzw. Grundversorgungskunden zusätzlich zur Verjährung und Verwirkung gewährte zeitliche Schutz vor Kundenansprüchen hängt offensichtlich mit der diesen Kunden gegenüber nach § 10 Abs. 1 EnWG 1998 und § 36 Abs.1 EnWG 2005/2011 geltenden gesetzlichen Versorgungspflicht zusammen, die aber gegenüber Sonderkunden nicht gilt.
¹⁴  Fn. 6, Rn. 19.
¹⁵  So z. B. BGH vom 17.2.2010, VIII ZR 104/09, ZMR 2010, 520, 521; BGH vom 7.6.2011, VIII ZR 333/10, ZNER 2011, 514, Rn. 11. Das nach dieser Rechtsprechung erforderliche Zeitmoment ist auch nicht wie die Fristenlösung auf eine starre Dreijahresfrist festgelegt, sondern kann auch darüber hinaus gehen.
¹⁶ Über die Verjährung allein wäre das vom Senat als angemessen erachtete Ergebnis selbst auf der Grundlage der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht erreichbar, weil für die noch nicht verjährte Zeit der bei Vertragsbeginn vereinbarte Anfangspreis gilt.
¹⁷  VIII ZR 92/11 (Fn.1).
¹⁸  St. BGH-Rspr., z. B. BGH vom 23.1.2013 (Fn.1), Rn. 25.
¹⁹  So z. B. BGH vom 22.2.2012 (Fn. 5), Rn. 24-29.
²⁰  So EuGH vom 14.6.2012, C-618/10, NJW 2012, 2257, Rn. 70-71. Noch deutlicher: EuGH vom 30.5.2013, C-488/11, NJW 2013, 2579, Rn. 59: „…statt die Klausel dem Verbraucher gegenüber gänzlich unangewendet zu lassen“. Die Ansicht des VIII. Zivilsenats, nur die geltungserhaltende Reduktion missbräuchlicher Klauseln sei nach Art. 6 Abs. 1 RL 13/93/EWG nicht zulässig, die Fristenlösung sei jedoch keine solche Reduktion (so: Urteil vom 23.1.2013, (Fn. 1), Rn 24-31), ist danach nicht haltbar.
²¹ Säcker/Mengering, BB 2013, 1859, 1961 f.; Markert, 2013, 156 ff. und ZMR 2014, 194 f. Zweifelnd an der Europarechtskonformität der Fristenlösung auch Pfeiffer, LMK 939740 S. 3; Hau, JZ 2012, 966.
²²  Im vorliegenden Fall kommt es allerdings auf das Anpassungsverbot des Art. 6 Abs. 1 RL 13/93/EWG nicht an, falls sich nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ergeben sollte, dass kein formularmäßiges Preisanpassungsrecht des Versorgers vereinbart wurde.
²³  Fn. 5.

[uwes]

@Die Admin
Danke für die Veröffentlichung dieses wieder einmal sehr lesenswerten Beitrags und die Mitteilung der Fundstelle.
Ich habe den Beitrag gleich in einem aktuellen Verfahren vorgelegt.

[uwes]

Die Fundstelle i Beitrag von Prof. Markert zu Nr. 21 "PFeiffer" enthält einen Zitatfehler: Die Fundstelle muss richtig heißen:

Pfeiffer, LMK 2012, 339740

Der gleiche Fehler findet sich auch in dem Beitrag ZNER 2015, S. 38;42 von Markert