[ VIII-ZR-36-06 14-03-2007 ]
Der Wortlaut des Hinweisbeschlusses des BGH:
http://www.recht-in.de/urteile/urteilzeigen.php?u_id=134059Stellungnahme zum Beschluss
Zu 1)
Die Beklagte hatte zum 01.10.2004 den vom Kläger zu zahlenden Tarif neu festgelegt und öffentlich bekannt gegeben. Der von der Beklagten zum 01.10.2004 einseitig neu festgelegte Tarif kann für den Kläger nur dann gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB verbindlich sein, wenn er insgesamt der Billigkeit entspricht. Mithin kann auch die streitgegenständliche Erhöhung nur dann der Billigkeit entsprechen, wenn die danach erhöhten Entgelte insgesamt der Billigkeit entsprechen, andernfalls könnte eine bereits zuvor bestehende unbillige Tariffestsetzung in die Zukunft perpetuiert werden.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die vom Energieversorgungsunternehmen einseitig bestimmten (erhöhten) Entgelte der Billigkeit entsprechen müssen (vgl. etwa RinBGH Ambrosius, „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Billigkeitskontrolle von Tarifen der Versorgungsunternehmen“, Deutscher Mietgerichtstag Dortmund 2006, S. 22; Fricke, WuM 2005, 547, 550 f. m. w. N.).
Werden über einen bestimmten Zeitraum einseitig festgesetzte Entgelte gefordert und diese sodann einseitig erhöht, müssen nicht nur die letztlich geforderten Entgelte, sondern auch die Erhöhung der Billigkeit entsprechen. Eine Billigkeitskontrolle der Erhöhung neben der Höhe der Entgelte wird beispielsweise vorgenommen durch BGH, Urt. v. 24.11.1976 - III ZR 27/76, ZLW 1979, S. 140, 146 f.; LG Berlin, Urt. v. 25.08.2000, ZLW 2001, S. 475, 480 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2003 - U (Kart) 64/01 (vgl. auch Clasen, Lutz „Zivilgerichtliche Kontrolle über die Landeentgelte der Verkehrsflughäfen in Deutschland“, Herbert Utz Verlag, München 2004, S. 116).
Prof. Säcker hat in seiner umfassenden Untersuchung zur Billigkeitskontrolle von Energiepreisen (RdE 2006, 65 [73]) zutreffend nachgewiesen:
„Soweit eine Prüfung einer Preiserhöhung nach § 315 BGB stattfinden kann, ist nicht lediglich zu prüfen, ob diese durch gestiegene Kosten gegenüber dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages gerechtfertigt ist, sondern es ist zu prüfen, ob das EVU aufgrund der Kosten- und Erlössituation, die durch den konkreten Vertrag definiert ist, d. h. aufgrund des Kostendeckungsbeitrages dieses Vertrages gezwungen ist, den Vertragspreis zu erhöhen.
Bei einem hochprofitablen Preis kann die Weitergabe von Kostensteigerungen billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB widersprechen. Bei defizitärem Vertragsentgelt entspricht die Weitergabe von Kosten auf der Grundlage einer vertraglichen Preisanpassungsklausel dagegen billigem Ermessen.“Der jüngeren Rechtsprechung des Senats zu Preisbestimmungen in Gaslieferungsverträgen ist zudem zu entnehmen, dass bei der Neufestlegung von Gaspreisen eine Neukalkulation unter Berücksichtigung aller preisbildenden Faktoren zu erfolgen hat, dabei nicht allein auf gestiegene Vorlieferantenpreise- die dem Kunden verborgen bleiben – abgestellt werden darf (Senatsurteil NJW-RR 2005, 1717 f.; Senatsurteil v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06).
Zu 2)
Entgegen der Ansicht des Senats unterliegen die (Anfangs-) Tarife der Beklagten nicht allein deshalb der Billigkeitskontrolle, weil es sich um Tarife eines Monopolunternehmens handelt, das Leistungen der Daseinsvorsorge anbietet, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfalle angewiesen ist.
a)
Vertraglich vereinbartes Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten bezüglich der vom Kläger zu zahlenden Entgelte führt zur direkten Anwendung des § 315 BGB. BGH, Urt. v. 18.10.2005 - KZR 36/04 (NJW 2006, 684 = RdE 2006, 81) unter II 1 a):
"Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315 Abs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragsschließenden bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungsrecht haben die Parteien der Bekl. eingeräumt. Denn die von der Kl. zu entrichtenden Entgelte sollten sich nach dem`jeweils geltenden Preisblatt´ bestimmen." Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine möglichst preisgünstige Gasversorgung gem. § 116 EnWG iVm. § 10 Abs. 1 EnWG 1998.
Der Tarifversorgungsvertrag zwischen den Parteien kam allein durch Entnahme von Gas aus dem Netz der Beklagten zustande.
Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ein solcher Tarifkundenvertrag - wie auch vorliegend – gem. § 2 Abs. 2 AVBGasV allein durch die Entnahme von Energie aus dem Netz des Versorgungsunternehmens zustande (st. Rspr., vgl. etwa BGH NJW 2003, 3131; zuletzt BGH, Urt. v. 15.02.2006 - VIII ZR 138/05 unter II 1. a).
Eine Einigung auf einen zu zahlenden Tarifpreis erfolgte dabei nicht. Die Beklagte ordnete den Kläger vielmehr entsprechend seines Verbrauchs in einen ihrer Tarife ein, deren Höhe sie einseitig festgelegt hatte.
Die Versorgung erfolgt aufgrund eines echten Gas- Tarifkundenvertrages gem. § 10 EnWG 1998 i.V.m. den Regelungen der AVBGasV vom 21.06.1979 (BGBl. I S. 767).
Vertragsgegenständlich bei Verträgen des Versorgungsunternehmens mit Tarifkunden waren kraft normativer Einbeziehung die Bestimmungen der AVBGasV, vgl. nur § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVBGasV.Dies ist ein deutlicher Unterschied zu den sonstigen Energielieferungsverträgen, auf welche die Bestimmungen entsprechender Verordnungen nach der Rechtsprechung des Senats weder direkt noch analog zur Anwendung kommen (vgl, Senatsurteil v. 25.02.1998 - VIII ZR 276/96, NJW 1998, 1640, 1642 unter unter III 2 b aa.)
Die somit vertragsgegenständliche Regelung des § 4 AVBGasV enthält ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgungsunternehmens hinsichtlich der jeweils geltenden Tarife, also der vom Tarifkunden zu zahlenden Entgelte ( so auch Brodt/ Gent, RdE 2006, 358; Markert, RdE 2006, 137, 138 f.; ders. ZNER 2006, 138, [139]; Säcker, RdE 2006, 65 ff.; Held, NZM 2004, 169 ff.). § 4 Abs. 1 AVBGasV regelte, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt. § 4 Abs. 2 AVBGasV regelte, dass Änderungen der Allgemeinen Tarife nach öffentlicher Bekanntgabe (durch das Versorgungsunternehmen) wirksam werden, so dass es keines individuellen Zugangs einer entsprechenden Bestimmungserklärung gem. § 315 BGB beim Kunden bedurfte. Zudem sollten mit dieser Regelung entsprechend der Amtlichen Begründung sonst für einseitige Preisänderungen notwendige Änderungskündigungen des Versorgungsunternehmens erübrigt werden.
Statt sich bei Vertragsabschluss auf einen konkreten Preis zu einigen, an welchen beide Parteien nach Vertragsabschluss gemäß dem Grundsatz pacta sunt servanda gebunden gewesen wären, haben die Parteien deshalb ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugunsten der Beklagten vertraglich vereinbart, wonach diese die vom Kläger zu zahlenden Entgelte in Form ihrer jeweiligen Tarife jederzeit einseitig festlegen konnte.Die Beklagte hatte die vom Kläger zu zahlenden Tarifpreise während der Dauer des gesamten Vertragsverhältnisses diesem gegenüber entsprechend vertraglicher Vereinbarung einseitig bestimmt.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass vermöge dieses vertragsgegenständlichen einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Versorgungsunternehmens bezüglich der vom Kunden zu zahlenden Entgelte ein Energielieferungsvertrag entgegen § 154 Abs. 1 BGB ohne Einigung auf einen konkreten Vertragspreis wirksam zustande kommt (vgl. BGH NJW 2003, 3131; BGH NJW 2006, 1667, jew. m. w. N.).
Dieses vertragsgegenständliche einseitige Leistungsbestimmungsrecht hatte schon der Verordnungsgeber als notwendig angesehen.
Das gesetzlich versorgungspflichtige Versorgungsunternehmen war im Rahmen der Allgemeinen Versorgungspflicht gem. § 10 EnWG 1998 daran gehindert, mit verschiedenen Kunden unterschiedliche Preise zu vereinbaren (Gleichbehandlungsgebot).
Damit es seine gesetzliche Versorgungspflicht gegenüber allen gem. § 10 Abs. 1 EnWG 1998 Anspruchsberechtigten jederzeit erfüllen konnte, musste und sollte es in die Lage versetzt werden, die Tarife jederzeit durch Neufestlegung an seine betriebswirtschaftlichen Erfordernisse anpassen zu können, etwa bei gestiegenen Bezugskosten, ohne dass es einer Änderungskündigung bedurfte.
Ebenso sollte das Versorgungsunternehmen seine Tarife zugunsten aller Tarifkunden allein durch entsprechende öffentliche Bekanntgabe absenken, sobald und soweit es die Kostensituation zuließ, um jederzeit entsprechend der gesetzlichen Verpflichtung aus dem Energiewirtschaftsgesetz eine möglichst preisgünstige Versorgung im Interesse der Allgemeinheit zu bewerkstelligen.
Der Tarifkunde hat schon keinerlei Einblick in die Kostensituation des Versorgungsunternehmens und konnte deshalb auch den davon abhängigen Preis für eine möglichst preisgünstige leitungsgebundene Versorgung mit Gas nicht abschätzen. Die Festlegung des entsprechenden jeweiligen Tarifpreises musste deshalb dem Versorgungsunternehmen überlassen werden.
Folgerichtig konnte sich der Tarifkunde im Falle einer einseitigen Neufestlegung der Tarifpreise wegen einer fehlenden, bindenden Einigung auf einen konkreten Preis auch nicht auf pacta sunt servanda berufen, also keine Weiterbelieferung zu einem bei Vertragsabschluss vertraglich vereinbarten Preis verlangen. Vielmehr ist der jeweils vom Gasversorgungsunternehmens einseitig festgelegte Tarif für den Tarifkunden - freilich nur unter der Voraussetzung, dass er der Billigkeit entspricht - verbindlich.In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass der Tarifkunde eines Versorgungsunternehmens die
jeweils einseitig festgelegten tariflichen Entgelte einer Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 BGB unterziehen kann (vgl. BVerwG NVwZ 1994, 999; BGH NJW 1998, 3188, [3192]; BGH NJW 2003, 3131; BGH NJW 2003, 1449; BGH NJW 2005, 2919; BGH NJW 2006, 1667, [1670] Rn. 28 f.; zuletzt Senatsurteil v. 11.10.2006 – VIII ZR 270/05, Rn. 18 f.).
Ebenso ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugunsten des Energieversorgungsunternehmens dann überhaupt nicht besteht und eine Billigkeitskontrolle eines Vertragspreises deshalb nicht erfolgt, wenn sich die Parteien bei Abschluss des Vertrages auf einen zu zahlenden Preis geeinigt hatten (vgl. BGH NJW-RR 1990,1204; zuletzt Urt. v. 28.03.2007 – VIII ZR 144/06) oder wenn eine automatisch wirkende Preisgleitklausel vereinbart wurde, nach welcher die Preise zu vereinbarten Zeitpunkten ohne jedes Ermessen neu berechnet werden (vgl. Senatsurteil v. 11.10.2006 – VIII ZR 270/05).
Im Falle eines vertraglich vereinbarten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Versorgungsunternehmens statt einer Einigung auf einen konkreten Vertragspreis und einer automatisch wirkenden Preisgleitklausel bei Vertragsabschluss fehlt nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats den jeweils einseitig festgelegten Entgelten von Anfang an die „Richtigkeitsgewähr“, die sonst aus einer Einigung der Vertragsparteien bei Vertragsabschluss über das zu zahlenden Entgelt folgt (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 15.02.2006 - VIII ZR 138/05 unter II 3 b aa) m. w. N.):
„Fehlt es an einer Vereinbarung der Parteien über den zu zahlenden Preis, entfällt jedoch schon die bei einem Vertrag normalerweise bestehende Gewissheit über Umfang und Inhalt der Leistung, welche aus der Einigung der Parteien hierüber folgt. Den berechtigten Belangen des Kunden, der den geforderten Preis für zu hoch hält, kann in diesen Fällen - ebenso wie bei der einseitigen Leistungsbestimmung durch das Versorgungsunternehmen nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es ihm gestattet wird, diesen Einwand schon im Rahmen der Leistungsklage zu erheben und er nicht auf einen Rückforderungsprozess verwiesen wird. Denn es geht dabei nicht um Fehler einer konkreten Abrechnung, sondern um die Feststellung der vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang der Leistungspflicht des Kunden.“Bereits im Urteil vom 30.04.2003 - VIII ZR 279/02 (NJW 2003, 3131) hatte der Senat ausgeführt:
„ Wenn die nach billigem Ermessen zu treffende Bestimmung der Gegenleistung einer Partei überlassen ist, entfällt die bei einem Vertrag normalerweise bestehende Gewissheit über Inhalt und Umfang der Leistung, welche aus der Einigung der Partei hierüber folgt. Den Belangen des Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdiges Interesse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zu müssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es ihm gestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Versorgungsunternehmens entsprechend dem in § 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedanken auf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der Preisbestimmung zu berufen und diesen Einwand im Rahmen der Leistungsklage zur Entscheidung des Gerichts zu stellen. Hieran hat der erkennende Senat auch in nachfolgenden Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989 - VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 unter B I 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 aaO; a.A Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 30 AVBEltEV Rdnr. 26; Morell aaO, E § 30 Anmerkung d); siehe auch KG in KGR Berlin 2001, 273).“ Der BGH führte hierzu in seiner Entscheidung vom 18.10.2005 – KZR 36/04 (NJW 2006, 684 [685] Rn. 10) für einseitige Preisfestsetzungen in Form Allgemeiner Tarife zutreffend aus:
„Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das – schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung – für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zu Grunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird nicht dieser Preis vereinbart.
Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt ermittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts.
Es wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen vereinbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig bestimmten Folgepreisen unterscheiden.“ Diese Rechtsprechung wurde in den weiteren Urteilen vom 07.02.2006 – KZR 8/05 und KZR 9/05 nochmals bestätigt.
Der Gastarifkunde ist gegenüber den jeweils geltenden, einseitig festgelegten Allgemeinen Tarifen des gesetzlich versorgungspflichtigen Gasversorgungsunternehmens nicht anders gestellt als der Stromlieferant gegenüber den Allgemeinen Tarifen des gesetzlich kontrahierungspflichtigen Stromnetzbetreibers für die Netznutzung gem. § 6 EnWG a.F..
Insbesondere weiß auch der Gastarifkunde nicht, wie der jeweils einseitig festgesetzte geforderte Gastarifpreis zustande kommt und neu berechnet wird (so auch Markert, RdE 2006, 137, 138).
Zudem entspricht es der Rechtsprechung, dass die zivilrechtliche Billigkeitskontrolle auch dann Anwendung findet, wenn dem einen Vertragsteil das einseitige Leistungsbestimmungsrecht durch Gesetz zugewiesen wird, wie es etwa bei § 4 AVBGasV bezüglich der jeweiligen allgemeinen Gastarife der Fall ist (vgl. nur BGHZ 126, 109, 120; Held, NZM 2004, 169, 170; m. w. N.)
Wegen des schon bei Vertragsabschluss vereinbarten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts besteht die Möglichkeit der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle der einseitig festgelegten Tarifpreise mithin von Anfang an (vgl. BGH NJW 2003, 3131; BGH NJW 2006, 684, BGH NJW 2006, 1670 Rn.28 f.; BGH Urt. v.07.02.2006 – KZR 8/05 und KZR 9/05).
Schlussendlich kann diese Überprüfungsmöglichkeit auch nicht von einem konkreten Bestimmungsakt des Versorgungsunternehmens abhängen:
Wenn nach Vertragsabschluss im laufenden Vertragsverhältnis die Kostenentwicklung des Versorgungsunternehmens eine Absenkung der Tarife ermöglicht, das Unternehmen jedoch einen entsprechenden Preissenkungsspielraum zugunsten der Tarifkunden nicht zugleich und vollständig ausschöpft, die Preise also nicht absenkt, so musste der Tarifkunde mit der Billigkeitskontrolle in die Lage versersetzt sein, seinen gesetzlichen Anspruch auf eine möglichst preisgünstige Gasversorgung durchzusetzen.
Die möglichst preisgünstige Versorgung entspricht dem Vertragszweck und ist deshalb vom gesetzlich versorgungspflichtigen Versorgungsunternehmen jederzeit bei der Ausübung des Tariffestsetzungsermessens zu beachten (vgl. auch Senatsurteil NJW-RR 1992, 183, 186).
Dieser Grundsatz kommt nunmehr auch in §§ 2 Abs. 1, 36, 38 EnWG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV noch deutlicher zum Ausdruck.
Wegen des bei Vertragsabschluss kraft normativer Einbeziehung vertraglich vereinbarten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten kann es auf die rechtsdogmatischen Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 315 BGB schon nicht ankommen (vgl. Ambrosius, aaO, S. 13).
Diese liegen indes im Übrigen vor.
b)
Monopolstellung der Beklagten, Angewiesenheit des Klägers auf die Leistungen der Beklagten
aa) Monopolstellung der Beklagten
Der BGH hatte mit Beschluss vom 13.12.2005 - KVR 13/05 (WuM 2006, 1266, [1268]) festgestellt:
„So lange nicht davon ausgegangen werden kann, dass für die Gasnetze nicht nur ein rechtlich abgesichertes, sondern auch praktisch handhabbares Durchleitungssystem besteht, dass anderen Weiterverteilern die Möglichkeit einräumt, Nachfrager zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern, verfügen Gasversorgungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten auch weiterhin über ein natürliches Monopol.“Ein praktisch handhabbares Durchleitungssystem besteht bis heute nicht, da schon bisher keine von der Bundesnetzagentur akzeptierte Kooperationsvereinbarung gem. § 20 (1b) EnWG der Gasnetzbetreiber besteht. Dem Kläger stand auch nie ein anderer Erdgaslieferant zur Verfügung, der diesen über den vorhandenen Gashausanschluss leitungsgebunden mit Gas beliefern konnte. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
Sowohl das OLG Karlsruhe (RdE 2006, 356 ff.) als auch der Kartellsenat des OLG Dresden (RdE 2007, 58 ff.) haben in ihren jeweiligen Entscheidungen zum Gaspreiskontrolle keinen Zweifel daran gelassen, dass die Gasversorgungsunternehmen bisher eine Monopolstellung in ihrem Leitungsbereich einnehmen, die auch nicht durch einen Verweis auf einen angeblich vorhandenen Wärmemarkt negiert werden kann.
bb) Gasversorgung als Teil der Daseinsvorsorge
Der BGH hatte in seinem Urteil vom 10.02.2005 - III ZR 294/ 04 (ZNER 2005, 150) unter 2 b) ausgeführt:
„Traditionell gehören gerade die Strom- Gas- und Wasserversorgung zu den typischen kommunalen Aufgaben der Daseinsvorsorge (vgl. BVerfG, NJW 1990, 1783; BGH, Urt. v. 14.11.2003 - 2 StR 124/03 = NJW 2004, 693; Senatsentscheidung v. 24.09.1987 - III ZR 91/86 = NVwZ-RR 1989, 388 f.)“In seinem Urteil vom 21.09.2005 - VIII ZR 7/05 hatte der Senat zudem noch einmal unter II 2 a) klargestellt:
„Die öffentliche Hand hat sich auch dann, wenn sie sich entschließt, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte auch öffentlich-rechtliche Vorgaben zu beachten. Sie hat neben den Grundrechten jedenfalls die grundlegenden Prinzipien öffentlichen Finanzgebarens zu beachten (Urteil v. 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 = WuM 2005, 589, unter II 2 c bb (1); BGHZ 115, 311, 318; 91, 84, 96 f.).
Entscheidend dafür ist die Schutzbedürftigkeit des einzelnen Bürgers gegenüber der Erschließung gesetzwidriger Finanzquellen durch die öffentliche Verwaltung, die dem Bürger nicht Entgelte für Leistungen abverlangen soll, die bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses nicht erhoben werden dürften (BGHZ 115, 311, 318; 91, 84, 97).“Und dort aaO. weiter unter II 2 c):
„Das Kostendeckungsprinzip gehört zu den grundlegenden Prinzipien des öffentlichen Finanzgebarens, die die öffentliche Hand auch dann zu beachten hat, wenn sie öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt (BGHZ 115, 311, 318).“ Dies muss grundsätzlich auch dann weiter gelten, wenn sich eine Kommune entschlossen hatte, die öffentliche Gasversorgung nicht selbst zu bewerkstelligen, sondern die Versorgungsaufgabe - wie vorliegend- vermittels eines Konzessionsvertrages gem. § 13 EnWG 1998 auf ein Energieversorgungsunternehmen zu übertragen.
Das Kostendeckungsprinzip belässt der Beklagten indes bei ihrer Preisgestaltung immer auch einen Ermessensspielraum (so auch KG Berlin, WuM 2005, 257).
Dass es sich bei der leitungsgebundenen Gasversorgung um eine besondere Leistung der Daseinsvorsorge handelt, kommt darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber bereits im Energiewirtschaftsgesetz 1935 eine gesetzliche Versorgungspflicht angeordnet hatte, die in Verordnungen wie der AVBGasV und der BTOGas weitere Konkretisierungen erfuhr.
Auch das am 13.07.2005 in Kraft getretene neue Energiewirtschaftsgesetz sieht in §§ 36 und 38 EnWG einen Kontrahierungszwang und eine Versorgungspflicht für besondere, versorgungspflichtige Gasversorgungsunternehmen vor. Zugleich wird ein entsprechender Versorgungs- und Lieferanspruch hinsichtlich einer möglichst preisgünstigen Versorgung statuiert, der in der am 08.11.2006 in Kraft getretenen GasGVV weiter konkretisiert wird.
Schon insoweit unterscheidet sich die leitungsgebundene Gasversorgung deutlich von anderen Formen der Energieversorgung.
cc) Angewiesenheit des Klägers auf die Leistungen der Beklagten
Der Kläger hat ein Hausgrundstück erworben, welches über einen Gas- Hausanschluss bei der Beklagten verfügt, an deren Versorgungsnetz angeschlossen ist. In diesem Haus war eine erdgasbetriebene Heizungsanlage bereits vorhanden, die sich nicht mit anderen Energieträgern betreiben lässt.
Der Kläger war deshalb von Anfang an auf die in Anspruch genommenen Leistungen der Beklagten angewiesen, weil für ihn ein anderer Erdgaslieferant schon nicht zur Verfügung stand.
Zudem hatte der Kläger einen gesetzlichen Anspruch auf eine möglichst preisgünstige leitungsgebundene Gasversorgung gegenüber der Beklagten aus § 10 Abs. 1 EnWG 1998 i.V.m. § 5 AVBGasV (vgl. auch § 1 EnWG 1998).
Dieser gesetzlich angeordnete Versorgungsanspruch des Klägers liefe schon leer, wollte man ihn auf andere Formen der Energieversorgung verweisen oder auch nur darauf, er habe jeden einseitig vorgegebenen Gaspreis hinzunehmen.
Der Senat hatte bereits in seinem Urteil vom 04.12.1986 (NJW 1987, 1828, 1829) zutreffend ausgeführt, dass alleine entscheidend ist, dass der andere Teil, wenn er die Leistung erwerben wolle, mit dem konkreten Anbieter kontrahieren müsse und nicht darauf, ob er die Leistung erwerben müsse.
Der Kläger war mithin zu keinem Zeitpunkt in der Lage, die auf dem erworbenen Hausgrundstück vorhandene Heizungsanlage anders zu betreiben als mit Gas aus dem vorhandenen Hausanschluss, welches er nur bei der Beklagten erwerben konnte.
Die Umrüstung einer vorhandenen Erdgasheizung auf einen anderen Energieträger ist, soweit nicht unmöglich mit einem sehr hohen finanziellen Aufwand in Höhe mehrerer tausend Euro verbunden (vgl. nur Derleder/ Rott, WuM 2005, 423, 425; m. w. N.).
Von einem Substitutionswettbewerb zwischen der leitungsgebundenen Gasversorgung und anderen Energieträgern kann deshalb nicht gesprochen werden.
In einem Wettbewerb stehen nur diejenigen Güter, die „marktgleichwertig“ sind, weil die Nachfrager zwischen ihnen ohne große Überlegung und ohne besondere Anpassungslasten wählen können. Wo immer hingegen die Nachfrager technische oder sachliche Hemmschwellen überwinden müssen, wenn sie von einem Angebot zum anderen übergehen wollen, kann nicht mehr von einem Substitutionswettbewerb gesprochen werden (vgl. Ehricke, JZ 2005, 599; Fricke, WuM 2005, 547, [549]).
dd) kein einheitlicher Wärmemarkt
In seinem Urteil vom 09.07.2002 – KZR 30/00 - Fernwärme für Börnsen - hatte der BGH unter II 1. b) aa) (1) explizit ausgeführt:
„Ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht, weil für die Marktgegenseite, also die Hausbesitzer, die sich entweder für Fernwärme oder eine Ölheizung entschieden haben die beiden Formen der Wärmeenergie nicht austauschbar sind.“ Selbst wenn es einen regionalen Wärmemarkt- wohl einen Spezialmarkt gem. § 65 ff. GewO - in Heilbronn gäbe, der für den Kläger verborgen geblieben ist und dessen Existenz der Kläger deshalb mit Nichtwissen bestreitet, so hätte die Beklagte auf diesem eine marktbeherrschende Stellung, weil sie nicht nur bei der leitungsgebundenen Gasversorgung, sondern auch bei der leitungsgebundenen Nah- und Fernwärmeversorgung eine Monopolstellung einnimmt. Es wäre vollkommen wirklichkeitsfremd anzunehmen, die verschiedenen Versorgungssparten der Beklagten würden gegeneinander einen Preiswettbewerb um Kunden führen.
Weil die Beklagte ihre Gaspreise zudem an die Preise für Heizöl gekoppelt haben will, besteht auch zwischen diesen Energieträgern keinerlei Preiswettbewerb.
Weil es schon keinen einheitlichen Wärmemarkt gibt, gibt es auch keinen auf einem solchen Markt in einem Wettbewerb gebildeten Marktpreis für Wärme, an dem sich der von der Beklagten festgesetzte Tarif in seiner Höhe messen lassen könnte.
ee) Verteilnetzgebiet der Beklagten als räumlich relevanter Markt
Trotz rechtlicher Öffnung der Gasmärkte seit 1998 bzw. 2003 fehlt es für Tarifkunden und kleinere Sondervertragskunden noch an der faktischen Gasmarktöffnung. Diese Kunden müssen deshalb auch dann, wenn sie mittelfristig auf einen andere Versorgungsart übergehen könnten, einstweilen weiter wie monopolgebundene Kunden behandelt werden (vgl. Salje, et 2005, 278, 280).
Auch der Kartellsenat des OLG Düsseldorf hat im Beschluss v. 23.11.2005 - VI -2 Kart 14/04 (V) (ZNER 2006, 47, 50) festgestellt, dass der Markt für die Gasbelieferung von Endkunden in den Markt zur Belieferung von Gas- Großkunden und Gas- Kleinkunden zu unterscheiden ist, wobei letztere in der Regel vom Gasversorgungsunternehmen in Tarife eingestuft werden. Dass Kartellamt weise zu Recht darauf, dass auf allen inländischen regionalen und lokalen Gas- Kleinkundenmärkten Wettbewerbshandlungen fast noch nicht zu beobachten sind, Gasversorger deshalb innerhalb ihrer zur Versorgung von Gaskleinkunden geeigneten Gasleitungsnetze jeweils marktbeherrschend und ohne Wettbewerber sind.
Das OLG Karlsruhe weist in einem Urteil vom 28.06.2006 - 7 U 194/04 (RdE 2006, 356 ff), zutreffend darauf hin, dass ein Gasversorgungsunternehmen gegen seine Monopolstellung nicht damit gehört werden kann, dass andere Energieträger zur Verfügung stünden, weil eine Gasheizung nun einmal nicht mit Heizöl betrieben werden kann.
Auch der Kartellsenat des OLG Dresden kommt in seinem Urteil vom 11.12.2006 – U 1426/06 Kart ( RdE 2007, 58 ff.) zu der zutreffenden Einschätzung:
„Faktisch bietet ein Lösungsrecht den Letztverbrauchern keine echte Handlungsalternative, da ein praktisch handhabbares Durchleitungssystem für andere Anbieter der Gasversorgung nicht besteht und die Beklagte damit bei der Versorgung mit Erdgas weiterhin ein natürliches Monopol innehat.
Der Beklagten kann vor allem nicht darin beigepflichtet werden, dass den Letztverbrauchern ohne Weiteres ein Wechsel zu einem anderen Energieträger möglich sei. Zum einen ist dies generell mit prohibitiv wirkenden Umrüstungskosten, wie etwa der Anschaffung eines neuen Brenners und / oder eines Heizöltanks verbunden (vgl. LG Bremen WuM 2006, 324 [329]; OLG Köln OLGR 2006, 341; Halfmeier, VuR 2006, 417 [420]; Derleder/ Rott, WuM 2005, 423, [425 f.].
Zum anderen scheidet eine Umstellung bei der Energieversorgung für nicht wenige Letztverbraucher, insbesondere für Mieter oder für Wohnungseigentümer, weitgehend bereits rechtlich aus (vgl. Arzt, N&R 2006, 2 [3]; Derleder/ Rott, WuM 2005, 423 [425 f.]).
Erst recht erscheint eher wirklichkeitsfremd, die Umstellung auf eine eigene Energiegewinnung, etwa mittels Wärmepumpen, Solarzellen oder Fotovoltaikanlagen, oder eine Umrüstung auf Holzbefeuerung als eine faktisch für den Großteil der Letztverbraucher umsetzbare Alternative zu erachten.“In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Gasversorgungsunternehmen bisher keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sind, der geeignet wäre, ihre Preisforderungen zu begrenzen.
Das Bundeskartellamt hatte in seinem Beschluss in Sachen der langfristigen Gaslieferungsverträge zwischen E.ON Ruhrgas und Weiterverteilern vom 13.01.2006 (ZNER 2006, 74, [79]) festgestellt, dass nicht verkannt werden dürfe, dass das Gaspreisniveau in der Bundesrepublik wegen der bisherigen Praxis langfristiger Bezugsverträge zwischen Ferngasgesellschaften und Weiterverteilern insgesamt marktunüblich überhöht ist. Gasversorger wie die Stadtwerke Hameln und Lingen hätten nach Beendigung solcher Verträge günstige Bezugsmöglichkeiten auf dem Markt gefunden.
Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 20.06.2006 (ZNER 2006, 244, [251]) in dem Beschwerdeverfahren der E.ON Ruhrgas festgestellt, dass die Gashandels- und Endverbraucherpreise keine durch Wettbewerb am Markt erzielten Preise darstellen.
Dies gilt insbesondere bezüglich des ins Feld geführten Arguments über einen angeblichen Neukundenwettbewerb (vgl. dazu Hanau, ZIP 2006, 1281 ff.; Fricke, WuM 2005, 547, 549).
Die Tarifpreise werden von der Beklagten jeweils einseitig neu festgelegt und sind durch keinerlei Verhandlungen mit Neukunden beeinflusst, welche den vorgefundenen, einseitig festgelegten Tarifpreis der Beklagten nicht beeinflussen können.
Beispielsweise sind die Preisbildung auf dem Gasmarkt für Haushalts- und Kleinkunden (HuK- Gasmarkt) und dem Heizölmarkt vollkommen verschieden von einander und deshalb nicht zu vergleichen (vgl. Lutz, RdE 2000, 62 ff.; KG Berlin, RdE 1997, 239).
Der Kartellsenat des OLG Dresden führt hierzu in seinem Urteil vom 11.12.2006 (RdE 2007, 58 ff.) zutreffend aus:
Die den Neukunden angebotene Vergütung entspricht aber nicht dem fiktiven Marktpreis, da ein freier Preiswettbewerb selbst bei Neukunden nicht besteht.
Zum einen trifft aus den bereits genannten Gründen nur deutlich eingeschränkt zu, dass Letztverbraucher die Entscheidung über die Art und Weise ihrer Energieversorgung eigenverantwortlich treffen können und hierdurch ein Substitutionswettbewerb besteht. Zum anderen wird der von der Beklagten gegenüber den Altkunden festgesetzte Preis nicht dadurch zum fiktiven Marktpreis, dass sie die selben Preiskonditionen – auch insoweit als faktische Monopolistin – Neukunden offeriert bzw. mit den Preisanpassungen die den Neukunden angebotenen Preise für Altkunden verbindlich machen will.
Zwar mag für Neukunden ein gewisser Substitutionswettbewerb bestehen. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der von Neukunden geforderte Preis dem fiktiven Marktpreis in einem freien Wettbewerb entspreche. Dem steht bereits entgegen, dass sich die beim erstmaligen Anschluss eines Grundversorgungsvertrages geforderte Vergütung nicht unter Anbietern des selben Produkts, also Erdgas, bildet, sondern dass die Preisbeeinflussung von einem Substitutionsgut, namentlich von Heizöl, ausgeht.
Vor allem aber ergibt sich keinerlei Anhalt dafür, dass der für Heizöl gegenüber den Letztverbrauchern durchsetzbare Preis jener ist, der sich für Erdgas bei einem liberalisierten Markt einstellen würde.
Hiergegen sprechen bereits die erheblichen Unterschiede bei den Vertriebswegen sowie die nur begrenzte Substituierbarkeit.
Unabhängig hiervon besteht selbst bei Neukunden zwischen Heizöl und Erdgas eine unterschiedliche Kostenstruktur, die es hindert, den von der Beklagten von Neukunden geforderten Arbeitspreis als fiktiven Marktpreis zu erachten.
Solches scheitert bereits daran, dass zum einen der Wettbewerb um Neukunden von Zuschüssen beeinflusst ist und dass sich zum anderen der Heizölpreis für den Endkunden allein in Abhängigkeit vom Verbrauch ermittelt, während bei Erdgas eine kombinierte Preisbildung aus verbrauchsunabhängigem Grundpreis und verbrauchsabhängigem Arbeitspreis marktüblich ist.“ Zu 3)
Der Senat hat mit Urteil v. 05.02.2003 - VIII ZR 111/02 (NJW 2003, 1449) bereits entschieden, dass auch vorbehaltlose, vollständige Zahlungen auf vom Versorgungsunternehmen einseitig festgelegte Energiepreise nicht zu einer Billigung der Tarife durch den betroffenen Kunden führen, vielmehr unbillig überhöhte Tarife einen Rückforderungsanspruch des Kunden gem. § 812 BGB begründen, welcher lediglich durch die Verjährung beschränkt wird.
Es ist in der Rechtsprechung und Literatur unbestritten, dass Zahlungen auf unbillige Preisforderungen von Energieversorgungsunternehmen aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangt werden können (vgl. Säcker, RdE 2006, 65; LG Kassel, Urt. v. 05.02.2007 - 6 O 33/07; LG Mühlhausen, Urt. v. 12.04.2005 - 2 S 83/04; LG Berlin, NJW-RR 2002, 992).
Insoweit können auch unbeanstandete, vorbehaltlose Zahlungen des Tarifkunden auf Rechnungen kein Vertrauen des Versorgers darauf begründen, dass er die unberechtigt vereinnahmten Beträge endgültig behalten kann und darf.
Erst recht können solche unbeanstandeten, vorbehaltlosen Zahlungen des Tarifkunden nicht die Wirkung zeitigen, dass der Kunde verpflichtet wäre, für die Zukunft immer weiter überhöhte Tarifpreise zu zahlen (vgl. Ambrosius, aaO.; S. 22 f.).
Deshalb muss es auch möglich sein, den zuletzt einseitig festgelegten Tarif in seiner gesamten Höhe auf seine Billigkeit zu kontrollieren.
Demgegenüber erschiene vielmehr die separate Betrachtung der Billigkeit einer einzelnen Erhöhung bedenklich.
In der Literatur wird mit guten Argumenten seit langem dringend besorgt, dass die Gaspreise in Deutschland aufgrund der Marktsituation insgesamt seit langem schon überhöht sind (vgl. Held, NZM 2004, 169 ff.; Salje, et 2005, 278, [283]).
Zu 4)
Es erscheint dann entbehrlich, die bis zur Preiserhöhung geltenden Tarife der Beklagten auf ihre Billigkeit zu überprüfen, wenn es sowieso darauf ankommt, ob der erhöhte Tarif schlussendlich insgesamt der Billigkeit entspricht. Das Rechtsschutzziel des Klägers besteht ersichtlich darin, nach der einseitigen Tarifneufestsetzung durch die Beklagte keinen unbillig überhöhten Tarifpreis an diese zu zahlen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2003 - U (Kart) 64/01).
Dann kann sich die Prüfung darauf beschränken, ob der erhöhte Tarif insgesamt, bestehend aus Grund- und Arbeitspreis anhand der offen gelegten Preiskalkulation der Billigkeit gem. § 315 Abs. 3 Abs. 1 BGB entspricht (so auch OLG Celle, B. v. 19.12.2006 - 13 U 160/06 (Kart); OLG Karlsruhe RdE 2006, 356; LG Hannover, Urt. v. 19.02.2007 - 21 O 88/06; LG Kassel, Urt. v. 05.02.2007 - 6 O 33/07; LG Hannover, B. v. 06.12.2006 - 21 O 104/06; LG Oldenburg, B. v. 17.11.2006 - 9 O 403/06; LG Koblenz, B. v. 02.10.2006 - 10 O 208/06; LG Mönchengladbach B. v. 07.07.2006 - 2 S 166/05; LG Hamburg, B. v. 05.04.2006 - 301 O 32/05; LG Düsseldorf, B. v. 04.01.2006 - 12 O 544/05; LG Mönchengladbach, Urt. v. 10.11.2005 - 7 O 116/05, RdE 2006, 170; LG Mannheim, Urt. v. 16.08.2004- 24 O 41/04, NJOZ 2005, 3541; AG Wittenberg, Urt. v. 29.12.2006 - 8 C 511/06 (VI); AG Lingen, Urt. v. 13.11.2006 - 12 C 423/06 (X); AG Haldensleben, Urt. v. 08.11.2006 - 17 C 319/06; AG Delmenhorst, Urt. v. 04.08.2006 - 4A C 4063/06 (IV), AG Karlsruhe, Urt. v. 27.05.2005 - 1 C 262/04).
Auch dabei kann- wie auch bei der Verfolgung des Ansatzes, den vor der Preiserhöhung geltenden Tarif auf seine Billigkeit zu überprüfen - nicht auf einen Vergleich mit den Tarifen anderer Gasversorgungsunternehmen abgestellt werden.
Zutreffend führt u. a. das Landgericht Mannheim in seinem rechtskräftigen Urteil vom 16.08.2004 – 24 O 41/04 aus:
„Unstreitig hatte die Klägerin jedenfalls im Vertragszeitraum auf dem Gasmarkt ihres Versorgungsbereiches eine Monopolstellung. Sie hat deshalb die Preise für ihre Gaslieferungen einseitig gestellt, eine individuelle Preisverhandlung fand mit der Beklagten genauso wenig, wie mit den früheren Vertragspartnern statt.
Damit unterliegen die Tarife der Klägerin nach nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.
Die Billigkeitskontrolle setzt die Offenlegung der Preiskalkulation voraus (vgl. Erman- Battes, 10. Aufl., Rdnr. 19zu § 315 BGB). Die tatsächlichen Umstände, welche die Billigkeit rechtfertigen sollen, sind in Fällen der vorliegenden Art vom Monopolisten, hier der Klägerin darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH NJW- RR 1992, 184, 186; BGHZ 115, 323).
Dies bedeutet hier u.a. dass der geforderte Gaspreis die Deckung der Kosten für den Erwerb und die Weiterleitung des Erdgases sowie für die Vorhaltung der dazu notwendigen Anlagen ermöglichen muss. Außerdem steht der Klägerin ein Gewinn zu, aus dem sie erforderliche Investitionen tätigen kann; zudem eine angemessene Verzinsung zur Aufnahme von Fremd- und Anlagekapital (BGH NJW-RR 1992, 185).
Die Darlegung, im Verhältnis zu anderen Monopolunternehmen auf dem Erdgasmarkt unterdurchschnittliche Preise zu fordern genügt demgegenüber offenkundig nicht.
Dieser relative Preisvergleich schließt nicht die Möglichkeit aus, dass alle Monopolanbieter mehr als das fordern, was nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung angemessen ist. Angesichts unterschiedlicher geographischer Gegebenheiten und Kundenstrukturen, welche die einzelnen Gasversorger vorfinden, spricht ein unterdurchschnittlicher Preis nicht ohne weiteres dafür, dass der betroffene Versorger nur den angemessenen Preis i.S.v. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB fordert.“Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes wie auch der OLG Düsseldorf und OLG Dresden haben sich bisher bei keinem auf dem HuK- Gasmarkt tätigen Gasversorgungsunternehmen die Gaspreise in einem wirksamen Gas- zu- Gas- Wettbewerb oder sonst in einem wirksamen Wettbewerb herausgebildet, sind die von Gaskleinkunden - wie vorliegend dem Kläger - geforderten Gastarife deshalb nicht das Ergebnis eines wirksamen Wettbewerbs, sondern allein Resultat der bisher bestehenden Monopolstellungen.
Zudem bestehen bei der leitungsgebundenen Energieversorgung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss v. 28.06.2005, KVR 17/04) unternehmensindividuelle Kostenunterschiede, die bedingt werden etwa durch unterschiedliche spezifischen Gegebenheiten des Verteilungsnetzes (wie Länge des Verteilungsnetzes, geographische Lage, Abnehmerdichte, Abnahmeverhältnisse, Abnahmestruktur, Anschlussdichte, Netzauslastung, Abnahmemengen, vorhandene Speicherkapazitäten usw.).
Diese unternehmensindividuellen Besonderheiten hindern es, die Gastarifpreise verschiedener Gasversorgungsunternehmen miteinander zu vergleichen, worauf die Gaswirtschaft zurecht hinweist (vgl. Fricke, WuM 2005, 547, 551; LG Neuruppin, NZM 2006, 290; SPIEGEL 2/2007, S. 63).
Der Beklagten kann nicht die Hürde auferlegt werden, die unternehmensindividuelle Kostensituation anderer Gasversorgungsunternehmen darzulegen, damit ersichtlich wird, ob diese Unternehmen mit der Beklagten vergleichbar sind oder nicht.
Der Maßstab für die Billigkeit eines festgelegten Erdgastarifpreises ergibt sich nach weit überwiegender Meinung in der Literatur und Rechtsprechung aus dem, das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschenden Grundsatz der Preisgünstigkeit, welcher beachtet werden muss (vgl. Held NZM 2004, 169 ff., Fricke, WuM 2005, 547, 551; OLG Karlsruhe RdE 2006, 356; LG Hannover, Urt. v. 19.02.2007 - 21 O 88/06; LG Kassel, Urt. v. 05.02.2007 - 6 O 33/07; LG Bonn, Urt. v. 07.09.2006 - 8 S 146/05, ZNER 2006, 274, [278]; LG Mönchengladbach, Urt. v. 10.11.2005 - 7 O 116/05, RdE 2006, 170; LG Mannheim, Urt. v. 16.08.2004- 24 O 41/04, NJOZ 2005, 3541; vgl. auch LG Neuruppin ZMR 2006, 290 für Fernwärmetarife).
Bereits früher war in der Rechtsprechung anerkannt, dass der die Energieversorgung beherrschende Grundsatz der möglichst preisgünstigen Gewährung der leitungsgebundenen Versorgerleistungen auf Tarifpreise von Gasversorgungsunternehmen anzuwenden ist (vgl. KG Berlin, RdE 1997, 239).
Der Bundesgerichtshof hatte in seinem Beschluss vom 06.05.1997 - KVR 9/96 (RdE 1998, 24, [26] = NJW 1997, 3173, [3174] ) herausgestellt, dass ein im Grundsatz rechtlich anerkannter Tarifgestaltungsspielraum eines Gasversorgungsunternehmens nicht dadurch zu einem Missbrauch führen darf, dass bei der Preisgestaltung unter Verstoß gegen den Grundsatz der verursachungsgerechten Kostenzuordnung einzelne Abnehmergruppen zu Lasten anderer Abnehmergruppen benachteiligt werden.
Schon dies spricht dafür, dass die Gastarifpreise unter Beachtung des Grundsatzes der Preisgünstigkeit und des Prinzips der verursachungsgerechten Kostenzuordnung, mithin also kostenbasiert zu bilden waren und sind.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.10.2005 - KZR 36/04 (NJW 2006, 684 Rn. 13 am Ende) ausgeführt, dass sich die Preisbildung eines Energieversorgungsunternehmens daran auszurichten hat, dass es im Interesse der Allgemeinheit eine möglichst preiswerte leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Erdgas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG) bewerkstelligen soll.
Das neue Energiewirtschaftsgesetz vom 07.07.2005 (BGBl. I S. 1970 ff.) bestimmt in § 2 Abs. 1 EnWG, dass Energieversorgungsunternehmen wie die Beklagte zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas verpflichtet sind.
Der Senat hatte bereits im Urteil vom 02.10.1991 (NJW-RR 19992, 183) unter III. 2 herausgestellt, dass für Verträge, welche Energielieferungen zum Gegenstand haben, der das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschende Grundsatz berücksichtigt werden muss, dass die Energieversorgung - unter Beachtung der Anforderungen an die Sicherheit der Versorgung - so preisgünstig wie möglich zu gestalten ist.
Abweichend von anderen Wirtschaftszweigen komme dabei dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung nur eingeschränkte Bedeutung zu.
Die möglichst sichere und preisgünstige Versorgung sei demnach Zweck eines Energielieferungsvertrages und entspreche dem rechtlich anerkannten Interesse desjenigen, der mit leitungsgebundener Energie beliefert wird. Dies bedeute in materiell- rechtlicher Hinsicht, dass sich der einseitig festgelegte und geforderte Energiepreis an den Kosten der Belieferung mit Energie ausrichtet. Über die Deckung der Kosten für die Erzeugung und Leitung der Energie sowie die Vorhaltung der dafür notwendigen Anlagen stehe dem Energieversorgungsunternehmen allerdings auch ein Gewinn zu, aus dem es die erforderlichen Rücklagen bilden und Investitionen tätigen kann. Weiterhin sei ihm eine angemessene Verzinsung zuzugestehen, ohne die es Fremdkapital nicht aufnehmen und Anlagekapital nicht gewinnen kann.
Aus diesen mithin im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden Gründsätzen folge die entsprechende Darlegungs- und Beweislast des Energieversorgungsunternehmens für die Billigkeit der Ermessensentscheidung bei der Festlegung des Energieentgelts.
Nach der Novellierung des Energiewirtschaftsgesetztes muss hieran festgehalten werden, wie § 2 Abs. 1 EnWG deutlich aufzeigt.
Berücksichtigung muss dabei finden, dass das Energieversorgungsunternehmen wegen der gesetzlichen Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen und effizienten Energieversorgung im Interesse der Allgemeinheit nur diejenigen aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten in Ansatz bringen kann und darf, die einer möglichst effizienten Betriebsführung entsprechen, so dass sich die Darlegungen auch darauf zu erstrecken haben, inwieweit die in die Preiskalkulation eingeflossenen aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten einer möglichst effizienten Energieversorgung entsprechen.
Zu 5.)
a) Fraglich, ob die Beklagte Grundrechtsträger ist
Es ist fraglich, ob die Beklagte überhaupt in Grundrechten betroffen sein könnte. Im Bereich der Daseinsvorsorge hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass schon die Grundrechtsfähigkeit eines solchen Unternehmens nicht gegeben sein kann.
So hatte das BVerfG etwa die Grundrechtsfähigkeit der HEW Hamburgische Electricitätswerke AG und damit einen Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen verneint (NJW 2000, 1783).
Auf die weiteren Entscheidungen BVerfGE 45, 63 - Stadtwerke Hameln; BVerfGE 95, 172- Sparkassen; BGHZ 91, 84 - Verwaltungsprivatrecht; zuletzt BGH, Urt. v. 10.02.2005 - III ZR 294/ 04 (ZNER 2005, 150) wird hingewiesen.
b) Einziger Rechtfertigungsgrund Kostensteigerungen bei energiewirtschaftlich- rationeller, effizienter Betriebsführung
Eine Preiserhöhung kann überhaupt nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Kostenentwicklung der Beklagten nach Vertragsabschluss es erfordert, zur Vermeidung einer Schmälerung eines in den Tarifpreis einkalkulierten, erforderlichen und lediglich angemessenen Gewinnanteils, den Tarifpreis zu erhöhen.
Gaspreiserhöhungen lassen sich nach der Rechtsprechung des Senats (NJW-RR 2005, 1717 f. und Urt. v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06) nur mit insgesamt gestiegenen Kosten rechtfertigen, wobei die Entwicklung aller preisbildenden Faktoren (Netzkosten, Personalkosten, Allgemeinkosten) und nicht lediglich die Entwicklung bei einem Kostenelement, etwa den Beschaffungskosten, in die Betrachtung einfließen muss.
c) Gesetzliche Publizitätspflichten der Beklagten
Zunächst ist festzustellen, dass die Beklagte anders als andere Wirtschaftsunternehmen als gesetzlich versorgungspflichtiges Gasversorgungsunternehmen besonderen Publizitätspflichten unterliegt.
So hat die Beklagte etwa ihre netzbezogenen Daten gem. § 20 GasNZV und netznutzungsrelevante Daten gem. § 21 GasNZV zu veröffentlichen.
Ebenso hat die Beklagte die Netzentgelte, welche als (kalkulatorische) Netzkosten in ihre Preiskalkulation einfließen, gem. § 27 Abs. 1 GasNEV zu veröffentlichen und die Kalkulation der Entgelte gem. § 28 GasNEV für einen sachverständigen Dritten ohne weitere Information vollständig nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Grundsätze der Netzkostenermittlung sind in §§ 4 ff. GasNEV geregelt.
Zum preisbildenden Faktor Netzkosten kann nach alldem schon kein Geheimhaltungsbedürfnis bestehen, zumal Wettbewerber, die das Netz in Anspruch nehmen wollen nach der Rechtsprechung des BGH selbst dann Anspruch auf eine zivilrechtliche Billigkeitskontrolle der einseitig festgelegten Netzentgelte haben, wenn diese Netzentgelte mit behördlicher Genehmigung von der Beklagten festgesetzt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2005 - KZR 36/04; Urt. v. 07.02.2006 - KZR 8/05 sowie KZR 9/05; BGH, Urt. v. 05.07.2005 - X ZR 60/04 unter II. 1 c).
Aus der Praxis der Regulierungsbehörden ist bekannt, dass etwa die Bundesnetzagentur die Kostenansätze der Gasversorgungunternehmen für die Netzkosten um bis zu 30 Prozent abgesenkt hat. Demnach waren die Erdgaspreise deshalb bisher insgesamt überhöht kalkuliert und müssen abgesenkt werden (vgl. Säcker, RdE 2006, 65).
Die Beklagte hatte als integriertes Gasversorgungsunternehmen bereits nach § 9a EnWG 1998 (BGBl. I S. 730) in ihrer internen Buchführung getrennte Konten für die verschiedenen Bereiche Gashandels- und Vertriebsaktivitäten sowie für die Bereiche Speicherung sowie ein konsolidiertes Konto für Aktivitäten außerhalb des Erdgassektors (Nah- und Fernwärmeversorgung; Hafenbetrieb etc.) zu führen, den Jahresabschluss in einer besonderen Form zu führen und eine Ausfertigung des Jahresabschlusses in der Hauptverwaltung zur Einsicht für jedermann bereit zu halten.
Die darin enthaltenen Wirtschaftsdaten der Beklagten unterliegen also einer gesetzlichen Publizitätspflicht und können deshalb keine Geschäftsgeheimnisse darstellen.
Ebenso keine Geschäftsgeheimnisse können die in die Tarifpreise einkalkulierten Verbrauchssteuern und Abgaben sein, also etwa die Erdgassteuer, die Konzessionsabgaben gem. Konzessionsabgabeverordnung usw.
d) Fraglich, ob auf aufwandsgleiche Beschaffungskosten abgestellt werden muss bzw. darf
Auch die Beschaffungskosten der Beklagten können keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse sein.
Wegen der gesetzlichen Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen und effizienten Versorgung der Allgemeinheit können die Beschaffungskosten nur soweit in Ansatz gebracht werden, wie sie den marktüblichen Beschaffungskosten eines vergleichbaren Unternehmens auf dem Weiterverteilermarkt entsprechen, auf welchem die Beklagte das Erdgas beschafft.
Wegen des in § 6a EnWG 1998 statuierten gesetzlichen Anspruchs auf Zugang zu den Gasversorgungsnetzen auch zugunsten der Beklagten, könnte auf einen bundesweiten, wenn nicht europaweiten Erdgasbeschaffungsmarkt abzustellen sein, auf welchem die Beklagte Erdgas beschaffen konnte und kann.
Langfristige Lieferverträge zwischen Ferngasgesellschaften und Weiterverteilerunternehmen, die eine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung oder eine Verpflichtung zur Deckung eines sehr hohen Anteils am Bedarf enthielten, waren nach der Rechtsprechung bereits seit dem 29.04.1998 kartellrechtswidrig und nichtig (vgl. OLG Düsseldorf, ZNER 2001, 255 ff.) und konnten die Beklagte deshalb an einer freien Beschaffung auf dem seit 1998 liberalisierten Erdgasmarkt nicht hindern.
Die Beklagte kann deshalb nur diejenigen Erdgasbeschaffungskosten geltend machen, die entstanden wären, wenn sie die jeweils benötigten Erdgasmengen auf einem Wettbewerbsmarkt bezogen hätte (wettbewerbsanaloger Preis).
Die Erdgasbeschaffungspreise für Weiterverteilerunternehmen wie die Beklagte müssen deshalb in der einen oder anderen Weise marktöffentlich und also bekannt sein und können mithin keine Betriebsgeheimnisse der Beklagten darstellen.
Es ist allgemein bekannt, dass Deutschland beim Erdgas in hohem Maße importabhängig ist. Circa 80 Prozent des in Deutschland gehandelten Erdgases wird aus Russland, Norwegen, den Niederlanden, Dänemark und Großbritannien aufgrund langfristiger Verträge importiert.
Die durchschnittlichen Erdgasimportpreise dieser auf dem deutschen Erdgasmarkt verfügbaren Erdgasmengen, die augrund langfristiger Importverträge in die Bundesrepublik gelangen, werden vom Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) statistisch erfasst und monatlich veröffentlicht, so dass allgemein bekannt ist, wie sich die Erdgasimportpreise entwickeln (vgl. im Einzelnen BKartA, BT-Drs. 15/5790, S. 138 ff.).
So betrugen diese laut BAFA- Statistik im Mai 2003 gerade 1,30 Ct/ kWh, im Mai 2005 hingegen 1,45 Ct/ kWh, war in dieser Zeit also lediglich um 0,15 Cent/ kWh (netto) gestiegen.
Wenn die Erdgasbeschaffungskosten der Beklagten demgegenüber zum 01.10.2004 um 0,37 Cent/ kWh (netto) angestiegen sein sollten, belegt dies bereits, dass die Beklagte das Erdgas zu überteuerten Preisen beschafft haben muss:
Aus einer Unterrichtung der Bundesregierung, abgedruckt in BT- Drs. 15/1510 geht hervor, dass sich in den Erdgasimportpreisen (Grenzübergangspreisen) die Entwicklung auf den internationalen Rohölmärkten niederschlage. Diese Entwicklung werde an Haushalts- und Kleingewerbekunden bei den Gaspreisen weitergegeben.
Für den Zeitraum Januar 1998 bis April 2003 wird dabei festgestellt:
„Der Abstand der Haushalts- und Industriekundenpreise (nach der halbjährlichen erhobenen Eurostat- Statistik) zu den durchschnittlichen Importpreisen (nach der Statistik des BAFA) ist im Prinzip seit 1998 unverändert geblieben. Die Verwendung der Eurostat- Statistik für die Darstellung der Preisentwicklung der Haushaltskunden stellt hier – anders als bei den Strompreisen – kein methodisches Problem dar, da es hier keine Wettbewerbsangebote für Haushaltskunden gibt.“
Dieses Faktum wird durch eine Abbildung im Schaubild III. 10 auf Seite 23 aaO. anschaulich dargestellt, wonach die Erdgaspreise für Verbraucher immer parallel zu den Erdgasimportpreisen verliefen.
Bei einer Jahresabnahmenge von 23.260 kWh betrug der Abstand der Verkaufspreise für Haushaltskunden (gebildet aus Grund- und Arbeitspreis) zu den Erdgasimportpreisen im dortigen Untersuchungszeitraum ausweislich des Schaubildes III.10 nahezu konstant 1,80 Ct/ kWh (netto).
Daraus lässt sich ohne weiteres ableiten, dass sich auch der Marktpreis für Weiterverteilerunternehmen immer parallel zum aktuellen - vom BAFA veröffentlichten - durchschnittlichen Erdgasimportpreis entwickeln muss.
Dieser Marktpreis für Weiterverteilerunternehmen kann sich im Wettbewerb nur aus dem jeweils aktuellen Erdgasimportpreis und den effizienten Kosten für den Transport von einem virtuellen Handelspunkt deutsche Grenze zum einzelnen Weiterverteilerunternehmen - wie der Beklagten- zusammensetzen, wobei die Netzkosten für das Fernleitungsnetz auch schon eine angemessene Rendite für die Ferngasgesellschaft enthalten.
Dementsprechend lässt sich ein Marktpreis für Erdgas, wie er sich in einem Gas- zu - Gas- Wettbewerb bilden würde (wettbewerbsanaloger Preis) wohl auch für die Beklagte ermitteln, so dass sie nur diesen ihrer Preiskalkulation zu Grunde legen konnte und durfte.
Die Beklagte ist demgegenüber nicht berechtigt, ihre Tarifpreise zu erhöhen, wenn eine Steigerung der Beschaffungskosten daraus resultiert, dass sie das Erdgas zu Preisen über diesem (fiktivem) Marktpreis für den eigenen Erdgasbezug auf einem Großhandelsmarkt beschafft hat.
Aus der Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen und effizienten leitungsgebundenen Gasversorgung folgt, dass das unternehmerische Risiko marktunüblich hoher Beschaffungskosten von der Beklagten allein getragen werden muss und deshalb nicht im Wege von Tarifpreisen auf die Kunden abgewälzt werden darf (so schon KG Berlin, RdE 1997, 139, [244]).
Auch der Kartellsenat des OLG Dresden machte in seinem Urteil vom 11.12.2006 (RdE 2007, 58 ff.) deutlich, dass bei der Preiskalkulation nur auf die Beschaffungskosten abgestellt werden kann, die sich als fiktiver Marktpreis bei wirksamen Gas- zu - Gas- Wettbewerb einstellen würden (als- ob - Wettbewerbspreis).
Kommt es aber deshalb nicht auf die tatsächlichen Beschaffungskosten der Beklagten an, sondern diejenigen Beschaffungskosten, die sich als (fiktiver) Marktpreis für sie auf dem Großhandelsmarkt ergeben (hätten), so können schon keinerlei Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse von einem entsprechenden, notwendigen Vortrag der Beklagten betroffen sein.
Schlussendlich waren die Tarifpreise, welche die Beklagte einseitig festgesetzt hat, gem. § 4 Abs. 2 AVBGasV öffentlich bekannt zu machen.
Dass die Differenz zwischen allen vorbenannten, keiner Geheimhaltung unterliegenden preisbildenden Faktoren und den veröffentlichten Tarifpreisen die Vertriebsmarge der Beklagten darstellen muss, lässt sich unschwer für jeden erkennen, so dass diese für jeden sachkundigen Marktteilnehmer und Marktpartner einfach zu ermitteln ist und also auch kein echtes Betriebsgeheimnis der Beklagten darstellen kann.
Nach alldem ist schon nicht ersichtlich, welches Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis der Beklagten überhaupt bei einem notwendigen Vortrag zur Preiskalkulation betroffen sein könnte, außer dem, dass der in die Gastarifpreise einkalkulierte Gewinnanteil seit eh und je weit zu hoch ist bzw. die Beklagte vollkommen ineffizient arbeitet, weil sie das Erdgas aufgrund überkommener Bezugsverträge vollkommen überteuert beschafft und damit ihre gesetzliche Verpflichtung zu einer möglichst preisgünstigen und effizienten Erdgasversorgung im Interesse der Allgemeinheit verletzt, ggf. sogar in kollusivem Zusammenwirken mit dem Vorlieferanten zu Lasten der Gastarifkunden mit diesem vollkommen überhöhte Margen teilt, wie es gemeinhin vermutet wird.
Diese Frage ist indes bei der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle eines vom gesetzlich versorgungspflichtigen Energieversorgungsunternehmen einseitig festgelegten Tarifpreis gerade entscheidungserheblich.
Wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, müsste das Gericht selbst in die Lage versetzt sein, gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Ersatzbestimmung zu treffen. Hierfür muss das Gericht die für die Preiskalkulation notwendigen Kostenbestandteile (preisbildenden Faktoren) in entsprechender Höhe kennen (vgl. etwa Senatsurteil NJW-RR 1992, 183, 186; OLG München, NJW-RR 1999, 421; OLG Karlsruhe, RdE 2006, 356; LG Hannover, Urt. v. 19.02.2007 - 21 O 88/06).
e) Bisher keinerlei Nachteile für Gasversorgungsunternehmen, die ihre Preiskalkulation sogar vollständig im Internet veröffentlicht hatten
Die Beklagte hat ersichtlich durch eine Offenlegung der Preiskalkulation auch keine wirtschaftlichen Nachteile zu besorgen:
Es wird als allgemein und auch dem Senat bekannt vorausgesetzt, dass bereits im November 2005 alle sieben E.ON- Regionalgesellschaften die Kalkulationen ihrer Erdgaspreise offen gelegt und im Internet veröffentlicht hatten, woran die breite Öffentlichkeit großen Anteil nahm.
Die entsprechenden E.ON- Regionalgesellschaften E.ON Hanse, E.ON Bayern, E.ON Mitte, E.ON Avacon, E.ON Thüringer Energie AG, E.ON Westfalen - Weser, E.ON edis, wie auch andere Regionalversorger und Stadtwerke, welche diesem Beispiel gefolgt sind, haben durch die von ihnen vorbildlich praktizierte Preistransparenz gegenüber den eigenen Tarif- und Heizgaskunden, welche den Versorger nicht wechseln konnten, keinerlei wirtschaftliche Nachteile erlitten.
Dabei hatte sich gezeigt, dass bei den verschiedenen Gasversorgungsunternehmen die einzelnen preisbildenden Faktoren sehr unterschiedlich ausfielen und in die Gaspreiskalkulationen Eingang fanden.
Diese rein praktische Erfahrung zeigt, dass das Argument vorgeblicher Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse, keine Relevanz hat, weil eine Offenlegung der Preiskalkulation durch ein Gasversorgungsunternehmen nach aller bisherigen Erfahrung zu keinem Wettbewerbsnachteil/ Kundenverlust geführt hat.
Die Beklagte verschafft sich vielmehr einen Vorteil dadurch, dass sie nach der Offenlegung und Veröffentlichung der Preiskalkulationen ihrer potentiellen Wettbewerber diesem Schritt nicht folgt.
Berücksichtigung finden muss dabei auch, dass die Beklagte nach der Senatsrechtsprechung auch gegenüber Sondervertragskunden Preiserhöhungen aufgrund einseitiger Preisänderungsvorbehalte nur dann durchsetzen kann, wenn entsprechende AGB- Klauseln dem Transparenzgebot gem. § 307 BGB entsprechen. Auch dabei ist es notwendig, die preisbildenden Faktoren und deren Einfluss auf die Gesamtkalkulation transparent darzustellen (Senatsurteile NJW-RR 2005, 1717 und v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06).
Dementsprechend muss auch den Gaskunden, die sogar einen gesetzlichen Anspruch auf eine möglichst preisgünstige Gasversorgung haben, die kostenmäßige Zusammensetzung der geforderten Erdgastarife transparent erklärt werden (vgl. auch LG Mönchengladbach, RdE 2006, 170 f.).
Thomas Fricke
Rechtsanwalt
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F 03641.422939
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Zur E.ON- Transparenzoffensive für Gas- Haushaltskunden:
http://www.eon-special.com/special/de/7401.jsp
Thema: BGH, Hinweisbeschluss v. 14.03.2007 - VIII ZR 36/06 (Gelesen 14853 mal)