Sondervertragskunden/Rückforder./Sch.ersatz/Verjährung

[Black]

Das Gericht kann aber feststellen, dass der Gläubiger dem Schuldner die Billigkeit bereits außergerichtlich durch Übersendung des WP Testats nachgewiesen hat.

Außergerichtlich kann sich der Kunde nicht darauf berufen, das Testat sei kein taugliches Beweismittel, da der nummeraus clausus der Beweismittel nur im Gerichtsverfahren gilt. Er kann nur substantiell bestreiten, dass der Inhalt des testats unrichtig sei.

Die Richtigkeit des Testatinhaltes kann das Gericht dann aber durch Vernehmung des Wirtschaftsprüfers als Zeugen ermitteln.

[RR-E-ft]

@Black

Ziemlich konstruiert. Sorry, klingt nach verdammt billiger Winkeladvokatur.
Hätte ich Ihnen persönlich nicht zugetraut.

Zunächst einmal fehlt es bei Sondervertragskunden mangels vertraglich vereinbartem und gesetzlich bestehendem Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB schon an der Anwendungsvoraussetzung der Norm, die Voraussetzung für eine (gerichtliche) Billigkeitskontrolle ist.

Nach § 315 Abs. 3 BGB ist die Billigkeitskontrolle zudem Aufgabe des Gerichts selbst undzwar im entsprechenden Prozess. Und in diesem Prozess gilt unbestreitbar die Zivilprozessordnung...

Der Wirtschaftsprüfer kann allenfalls Zeuge dafür sein, wie die erkaufte Bescheinigung zustande gekommen sein soll (allenfalls Hilfstatsachen), nicht aber hinsichtlich der für die Billigkeit maßgeblichen eigentlichen Tatsachen. Da war er ebensowenig dabei wie jeder andere. Er wäre ein unzulässiger Beweismittler. Der Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit wäre verletzt.

[tangocharly]

Was soll die Vernehmung eines Wp als Zeuge für einen Sinn machen, wenn der - wie allgemein üblich - keine Verantwortung für das ihm überlassene Datenmaterial übernimmt.

Die Gerichte holen sich da schon mal eher den Sachbearbeiter des Versorgers \"ins Boot\".

Dass das - wenn auch nicht unmöglich - Unfug ist, zeigt ein Vergleich mit der Beauftragung eines gerichtlichen Sachverständigen. Der Sachverständige wird eben auch nicht nur in die mündliche Verhandlung  berufen um sein Gutachten zu erstatten, sondern erstellt zunächst sein Gutachten schriftlich. Dieses wird den Parteien über das Gericht zugeleitet. Die Parteien haben dann Gelegenheit, die - in der Regel sehr komplexe - Materie zu studieren und sich auf die Anhörung des Sachverständigen vorzubereiten (oder ggf. ein Parallelgutachten einzuholen).

Wir nennen das \"fair trail\".

[Black]

Original von RR-E-ft
@Black

Ziemlich konstruiert. Sorry, klingt nach verdammt billiger Winkeladvokatur.
Hätte ich Ihnen persönlich nicht zugetraut.

Wer sagt denn, dass diese Idee von mir stammt? Dass Sie zu emotionalen Argumenten greifen erstaunt mich wiederum.

Im übrigen gibt es Gerichte, die genau diesen Weg gegangen sind um WP Testate zu verwerten und Wirtschaftsprüfer als Zeugen vernommen haben. (Landgericht Osnabrück z.B.)

[RR-E-ft]

@Black

Es mag sein, dass Gerichte so verfahren sind.
Richtiger wird es dehalb gleichwohl nicht.

Elementare Grundsätze der Zivilprozessordung werden verletzt.

Darauf sollte man als Jurist kritisch hinweisen. Will man in einem Forum deutlich machen, dass es sich nicht um eigene Auffasungen/ Erkenntnisse handelt, so bestehen genügend Formulierungsmöglichkeiten, um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen.  

[Black]

Original von RR-E-ft
@Black

Es mag sein, dass Gerichte so verfahren sind.
Richtiger wird es dehalb gleichwohl nicht.

Elementare Grundsätze der Zivilprozessordung werden verletzt.

Darauf sollte man als Jurist kritisch hinweisen. Will man in einem Forum deutlich machen, dass es sich nicht um eigene Auffasungen/ Erkenntnisse handelt, so bestehen genügend Formulierungsmöglichkeiten, um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen.  

Nun, die Zeit hat gezeigt, dass auch der BGH so verfährt und den Zeugenbeweis statt Offenlegung der Kalkulation zuläßt:

Original von BGH VIII ZR 138/07
Die nach § 315 Abs. 1 BGB dem Gasversorger obliegende Darlegung und der von ihm zu führende Beweis dafür, dass die Tariferhöhungen der Billigkeit entsprechen, brauchen danach nicht den gesamten Tarif zu umfassen. Die Billigkeit einer Tariferhöhung ist schlüssig vorgetragen, wenn der Versorger für den maßgeblichen Zeitraum darlegt, dass sich seine Bezugskosten entsprechend erhöht haben und nicht durch einen Rückgang sonstiger Kosten der Gasversorgung ganz oder teilweise ausgeglichen worden sind. Dabei muss er nicht notwendig die absolute Höhe seiner Bezugspreise angeben und die Bezugsverträge mit seinen Lieferanten vorlegen. Es reicht aus, wenn er vorträgt, dass und in welchem Umfang sich aufgrund von Preisänderungsklauseln in den Bezugsverträgen seine Bezugspreise erhöht haben; Beweis dafür kann er auch durch Zeugen anbieten.

[RR-E-ft]

@Black

Der Wirtschaftsprüfer kann nie Zeuge sein, sondern nur Beweismittler.
Er kann nur das kennen, was man ihm selbst vorgelegt hat, ebenso wie das Gericht.

Die Tatsachenprüfung obliegt dem Gericht, dem Unterlagen vorzulegen sind und nicht einem vom Unternehmen beauftragten Wirtschaftsprüfer.

Damit ist der Zeugenbeweis nicht ausgeschlossen. Ein vom EVU mit einer Prüfung beauftragter Wirtschaftsprüfer kann jedoch kein Zeuge sein, weil es die zu bezeugenden Tatsachen auch nur soweit kennen kann, wie ihm diese vom Unternehmen mitgeteilt wurden, was stimmen kann, aber nicht muss.

[tangocharly]

@ Black

.....ist schlüssig vorgetragen, wenn der Versorger für den maßgeblichen Zeitraum darlegt, dass  [Bezugskostenerhöhungen ......] nicht durch einen Rückgang sonstiger Kosten der Gasversorgung ganz oder teilweise ausgeglichen worden sind.

Das wollen wir aber erst mal anhand der Urteilsgründe analysieren, ob ein schlüssiger Vortrag darin liegt, wenn schlicht behauptet wird, dass kein Rückgang existiere.

Nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast muß der Versorger zumindest darlegen, wie sich die sonstigen Kosten im Vergleich zum Vorjahr entwickelt haben und wie sich diese Entwicklung bei der Preisbildung ausgewirkt hat. Diese Daten stehen nur dem Versorger zur Kenntnis und der Verbraucher hat diese Kenntnis gerade nicht. Also wird auf das Bestreiten des Verbrauchers hin, der Versorger weiter und weiterhin hierzu darlegen und Beweis antreten müssen.

Ob  das Zeugnis eines Zeugen in diesem Punkt ausreicht, der entweder nur mit dürren Worten das bestätigen soll, was der Versorger schon schriftsätzlich vorgetragen hat, oder ob der Zeuge dann langatmige Ausführungen liefert, gestützt auf seine Unterlagen, ist dann halt wieder Sache eines gewissenhaften Richters.

Jedenfalls ist, um es mit den Worten des VIII. Senats auszudrücken, grundsätzlich auch der Zeugenbeweis möglich - und Punkt

[Black]

Der BGH wollte in seinem Urteil sicher nicht nur einfach mal so zum Ausdruck bringen, dass es irgendwo in der ZPO so etwas wie den Zeugenbeweis gibt.

Die Aussage des BGH bezieht vielmehr sich konkret auf den im Verfahren angebotenen Zeugenbeweis der Stadtwerke Dinslaken zum Inhalt von Verträgen.

Im Rahmen der Billigkeitskontrolle kann nach richtiger Ansicht des BGH ein Zeuge zur Preisentwicklung vortragen. Da der Zeuge eine Preisentwicklung aber nur fixiert in Papierform \"erlebt\" bzw. wahrgenommen haben kann, wird er darüber zu berichten haben. Das muss nicht einmal zwingend der Wirtschaftsprüfer sein, es kann auch ein EVU Mitarbeiter sein. Da aber auch dieser Mitarbeiter nur Verträge wahrgenommen hat bleibt es sich gleich.

[RR-E-ft]

Also bei Sondervertragskunden ergibt sich schon kein einseitiges Preisbestimmungsrecht aus dem Gesetz. Der weite Spielraum der Billigkeit entspricht auch nicht den Anforderungen an Konkretisierung, die § 307 BGb erfordert, vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2004 KZR 10/03 unter II. 6.

Bei Sondervertragskunden dürfte es deshalb auf keinen Zeugenbeweis ankommen, weil schon der Anwendungsberich von § 315 BGb nicht eröffnet ist. Wo eine Billigkeitskontrolle schon nicht zulässig ist, kommt es auf einen schlüssigen Vortrag zur Billigkeit gar nicht erst an, vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 05.09.2008 (12 U 49/07) ; KG Berlin, Urt. v. 28.10.2008 (21 U 160/06); LG Gera, Urt. v. 07.11.2008 [2 HKO 95/08].

Ein Mitarbeiter des EVU kann wohl Zeuge sein. Ein vom Unternehmen beauftragter Wirtschaftsprüfer aus genannten Gründen jedoch nicht. Der kann nur Zeuge für das Ergebnis einer von ihm gut oder schlecht durchgeführten Prüfung sein.

Der Sondekundenvertrags- Prozess kommt regelmäßig ohne Zeugen aus, vgl. die genannten Entscheidungen.

Und dieser Thread hier sollte wohl den Sondervertragskunden und deren Sorgen und Nöten vorbehalten bleiben.

[RR-E-ft]

Zur Frage der Verjährung noch einmal hier lesen.

[Black]

Original von RR-E-ft
Ein Mitarbeiter des EVU kann wohl Zeuge sein. Ein vom Unternehmen beauftragter Wirtschaftsprüfer aus genannten Gründen jedoch nicht. Der kann nur Zeuge für das Ergebnis einer von ihm gut oder schlecht durchgeführten Prüfung sein.

Und wieder hat sich die welt ein Stück weitergedreht. Mittlerweile gibt es  eine Reihe Verfahren, in denen die Wirtschaftsprüfer als Zeugen zur Preisbilligkeit vernommen wurden.

[Kampfzwerg]

Original von Black

Original von RR-E-ft
Ein Mitarbeiter des EVU kann wohl Zeuge sein. Ein vom Unternehmen beauftragter Wirtschaftsprüfer aus genannten Gründen jedoch nicht. Der kann nur Zeuge für das Ergebnis einer von ihm gut oder schlecht durchgeführten Prüfung sein.

Und wieder hat sich die welt ein Stück weitergedreht. Mittlerweile gibt es  eine Reihe Verfahren, in denen die Wirtschaftsprüfer als Zeugen zur Preisbilligkeit vernommen wurden.

Original von RR-E-ft
Der Sondekundenvertrags- Prozess kommt regelmäßig ohne Zeugen aus, vgl. die genannten Entscheidungen.
Und dieser Thread hier sollte wohl den Sondervertragskunden und deren Sorgen und Nöten vorbehalten bleiben.

Und schon wieder passt der Inhalt nicht zur Verpackung.
Das Titel-Thema, auf das Sie geantwortet haben, heisst \"Sondervertragskunden-Thread\".
Immer noch!!!

Es wäre wirklich schön, wenn Sie das bei weiteren Antworten zur Abwechslung endlich einmal zur Kenntnis nehmen würden.
Danke.

[Black]

Schonen Sie Ihr Herz und Ihre Ausrufezeichen-Taste.

[RR-E-ft]

@Black

Wir wissen nun, dass es bei Sondervertragskunden nicht auf eine Billigkeitskontrolle ankommt.

Wo es auf eine solche Kontrolle ankommt, schreiben die Kunden- Anwälte zumeist zutreffend:

Ergänzend wird noch rein vorsorglich darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin erkauften Bescheinigungen, welche mit den Anlagen K ... bis K ... , vorgelegt wurden, und deren gesamter Inhalt sowie sämtliche Darlegungen der Klägerin zu deren Zustandekommen  mit Nichtwissen bestritten werden, in diesem Verfahren nicht verwertet werden dürfen:

Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ist aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. Dieser muss die grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes ermöglichen. Die Beteiligten müssen die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten. Zu einem wirkungsvollen Rechtsschutz gehört auch, dass der Richter in die Richtigkeit bestrittener Tatsachen nicht ohne hinreichende Prüfung bejaht. Ohne eine solche Prüfung fehlt es an einer dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Entscheidungsgrundlage (vgl. BVerfG, 1 BvR 2203/98 vom 28.12.1999, Absatz 12).

Eine Beweisführung durch einen neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer) als Beweismittler scheidet aus. Denn ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist als Beweismittel unverwertbar, wenn es auf Geschäftsunterlagen beruht, die eine der Parteien nur dem Sachverständigen, nicht dem Gericht und der Gegenpartei zur Verfügung gestellt hat und die im Verfahren auch nicht offen gelegt werden (vgl. BVerwG, B. v. 15.08.2003 – 20 F.8.03, BGH, Urt. v. 12.11.1991 – KZR 18/90, BGHZ 116, 47).

Die gerichtliche Verwertung eines solchen Sachverständigengutachtens versagt nicht nur den Beteiligten, welche die geheim gehaltenen Tatsachen nicht kennen, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz).

Das Gericht verletzt auch seine Pflicht, ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten sorgfältig und kritisch zu würdigen, insbesondere auch daraufhin zu überprüfen, ob es von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht. Dieser Pflicht und dem Gebot der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs kann das Gericht nur entsprechen, wenn der Sachverständige die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen seines Gutachtens offen legt (vgl aaO., m. w. N.).


Wo dies bereits für ein gerichtliches Sachverständigengutachten gilt, gilt dies erst recht für ein eingeführtes Privatgutachten einer Partei.


Das Zeugnis des Ausstellers einer solchen Bescheinigung kommt auch nicht als zulässiges Beweismittel in Betracht. Zum „Beweiswert“ solcher Bescheinigungen und \"Zeugen\" verweisen wir nochmals auf  BGH, Urt. v. 02.06.2008 – II ZR 67/07:

  [...] Diese Privatgutachten stellten - lediglich - qualifizierten Parteivortrag dar (BGH, Urt. v.14. April 1981 - VI ZR 264/79, VersR 1981, 576 f.; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 402 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Hiergegen hat die Beklagte (GA II, 23 bis 28 ) umfängliche Einwendungen erhoben. Die daraufhin von der Klägerin vorgelegte Gegenäußerung des Privatgutachters stellte wiederum nur Parteivortrag dar, dem sich das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 GG angeschlossen hat. Das Berufungsgericht hätte den qualifizierten Parteivortrag der Klägerin nur dann - wie geschehen - gemäß § 286 ZPO seiner Entscheidung zugrunde legen dürfen, ohne dadurch den Anspruch der Beklagten aus Art. 103 GG zu verletzen, wenn es eigene Sachkunde besaß und darlegte, dass es deswegen in der Lage war, die streitigen Fragen abschließend zu beurteilen (vgl. Sen.Beschl. v. 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 ff., Tz. 9). Anderenfalls musste das Berufungsgericht, wie von den Parteien beantragt, zu dem tatsächlichen Wert der Grundstücke im Zeitpunkt der Veräußerung Beweis erheben durch Einholung des beantragten gerichtlichen Sachverständigengutachtens. [...]

Das Beweisangebot eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens wiederum ist nur dann nicht auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet, wenn  zunächst die notwendigen Anknüpfungstatsachen substantiiert vorgetragen sind, auf deren Bestreiten hin sodann eine entsprechende Beweisaufnahme erfolgen kann.

Aber das ist ja alles bekannt. Ich würe nich stolz darauf sein, dass Gerichte nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig verfassungswidrig agieren.