Mdl. Verhandlung OLG Brandenburg an der Havel Az. 1 U 25/11 vom 11.06.12

[RR-E-ft]

Das OLG Brandenburg verhandelte am 11.06.12 unter Vorsitz des Präsidenten des OLG Kahl zu dem Aktenzeichen 1 U 25/11 die Berufung gegen das Urteil des LG Cottbus vom 30.06.11.

Die Parteien wurden von den selben Anwälten wie erstinstanzlich vertreten.
Der Gasversorger verfolgte seine erstinstanzlichen Anträge (Klageabweisung/ Widerklage) weiter.

Der Kunde beantragte, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Senat hat die Formalien der Berufung geprüft, wobei sich keine Beanstandungen ergeben haben.

Die Sach- und Rechtslage wurde vom gut vorbereiteteten Senat umfassend mit den Parteivertretern erörtert.

Nach vorläufiger Auffassung des Senats hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg.

Zwischen den Parteien seien Sonderverträge begründet worden, was sich aus der Sicht eines durchschnittlichen Kunden daraus ergebe, dass laut Vertragsurkunde jeweils ein Heizgas- Sonderpreis vereinbart wurde.
Schließlich habe der Gasversorger in einem Schreiben vom 16.07.07 zur künftigen Einbeziehung der GasGVV unter Verwis auf § 118 Abs. 3 EnWG selbst darauf hingewiesen, dass der Kunde bisher nicht zu den Allgemeinen Preisen beliefert werde, sondern ein günstiger Sonderpreis mit diesem vereinbart wurde.

Der Gasversorger könne sich deshalb nicht auf das gesetzliche Preisänderungsrecht berufen.
Insoweit folgt der Senat der Leitsatzentscheidung des BGH vom 22.02.12 Az. VIII ZR 34/11.

Die Bedingungen der AVBGAsV seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, denn bei dem Vertragsabschluss unter Abwesenden seien dem Kunden vor Vertragsabschluss und dessen Einverständniserklärung mit der Geltung entsprechender AGB der Text der Bedingungen der AVBGasV nicht bekannt gewesen und auch nicht ausgehändigt worden, so dass es an einer wirksamen Einbeziehung gem. § 305 II BGB fehle. Einer Aushändigung vor der Einverständniserklärung des Kunden bedürfe es auch dann, wenn es sich bei den AGB um den Verordnungstext für die Allgemeine Versorgung/ Grundversorgung handelt.
Insoweit folgt der Senat der Entscheidung des BGH, Urt. v. 22.02.12 Az. VIII ZR 34/11 Rn. 22.  

(Dieser Punkt dürfte den Abschluss aller entsprechenden Heizgas- Sonderverträge betreffen, da Spreegas jeweils nur anerboten hatte, entsprechende Bedingungen auf Anforderung nachträglich - nach Abgabe der Unterschrift des Kunden - zu übersenden, also nachdem die Kunden ihre eigene schriftliche Vertragserklärung abgegeben hatten).

Die Bedingingen der GasGVV seien auch nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden.

Im Wege einer Vertragsänderung könnten auch erstmals AGB in einen Sondervertrag einbezogen werden, wenn zuvor keinerlei AGB einbezogen waren.

Zwar habe der Gasversorger mit einem Schreiben vom 16.07.07 deutlich gemacht, dass er ab 01.09.07 die übersandten Bedingungen der GasGVV in den Vertrag einbeziehen wollte.

Ein für die nachträgliche Einbeziehung notwendige Änderungsvereinbarung sei jedoch nicht wirksam zustande gekommen, da sich der Kunde mit der Einbeziehung nicht eindeutig einverstanden erklärt hatte.

In dem Schreiben hieß es, der Kunde könne der Änderung bis zum 31.08.07 schriftlich widersprechen. Wenn er dies nicht tue, gehe der Gasversorger davon aus, dass der Kunde mit dieser Vertragsänderung einversstanden sei.

Der Senat geht davon aus, dass mit dem Schweigen des Kunden auf dieses Schreiben keine Einverständniserklärung verbunden war. Zu fordern sei nämlich eine eindeutige Einverständniserklärung des Kunden mit der Vertragsänderung. Insoweit folgt der Senat der Entsheidungdes BGH vom 22.02.12 Az. VIII ZR 34/11 Rn. 23).

Dem Schweigen des Kunden könne im nichtkaufmännischen Verkehr jedoch grundsätzlich kein Erklärungsgehalt beigemessen werden.

Schließlich sei eine solche Änderung auch für den Kunden nachteilig, wenn erstmals ein bisher nicht bestehendes Preisanpassungsrecht für den Versorger begründet werden solle.

(Auch dies dürfte alle entsprechenden Heizgas- Sonderverträge, die bereits vor 2007 abgeschlosen wurden, betreffen.)

Auch dem Erstwiderspruch des Kunden, in welchem dieser eine 2%ige Erhöhung zubilligte, könne keine entsprechende Vertragsänderungsvereinbarung der Parteien entnommen werden, wonach dem Gasversorger grundsätzlich ein - bis dahin nicht bestehendes -  einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wurde. Zum einen sei dies nicht als Angebot des Kunden anzusehen, zum anderen habe der Gasversorger ein solches Angebot ersichtlich auch nicht angenommen, sondern weiter auf sein vermentlich bereits bestehendes Preisanpassungsrecht abgestellt.

Eine ergänzende Vertragsauslegung käme vorliegend nach der gefestigten BGH- Rechtsprechung nicht in Betracht.

Der Versorger trug nach dieser umfassenden Erörterung durch den Senat im Termin erstmals vor, dass er den Vertrag durch Schreiben vom 23.05.11 zum 31.08.11 durch Kündigung beendet habe, was sich seiner Auffassung nach auf das Feststellungsinteresse auswirken müsse.

Nach BGH, B. v. 27.10.09 Az. VIII ZR 204/08, juris Rn. 5 soll sich jedoch nichts an der Zulässigkeit einer entsprechenden Feststellungsklage ändern, wenn das Vertragsverhältnis während des Rechtsstreits beendet wird.

Dem Prozessbevollmächtigten des Kunden wurde darauf Schriftsatznachlass bis zum 09.07.12 gewährt. Termin zur Verkündung einer Entscheidung wurde bestimmt.