Energiepreis-Protest > Grundsatzfragen

Ausschluß der Gaspreiskontrolle über § 315 BGB

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tangocharly:
Da die Diskussion derzeitig verstärkt in die bereits häufig diskutierte Problematik des Sinns und/oder Unsinns der vom VIII.Senat aufgestellten \"Sockeltheorie\" abdriftet (die möglicherweise einen richtigen Kopf, aber einen falschen Schwanz aufweist), führe ich noch einmal kurz zurück.

Es stellte sich die Frage nach der Prüfung an Hand von § 307 BGB und zwar nach den dort statuierten Kriterien, d.h. dem Benachteiligungsverbot und dem Transparenzgebot, im Falle einer Einbeziehung der AVB-Verordnungen.

Dass hierzu (wie hatte @RR-Ef-t richtig glossiert; um  Sonderkunden den Tarifkunden gleich schlecht zu stellen), der VIII. BGH-Senat wieder (ein Vergleich an die Django-Figur des Wilden Westen drängt sich zwanglos auf) sich von den Erkenntnissen des Kartellsenats verabschiedet, zeigt sich auch an der Entscheidung (13.07.2004, KZR 10/03; ):


--- Zitat --- -Unter Ziff. II. 6.b. - zweiter Absatz-;
Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich. § 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213). Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO).
--- Ende Zitat ---

Nun haben wir es in der leitungsgebundenen Energieversorgung eben nicht nur mit dem Rechtsgedanken gem. § 315 BGB zu schaffen, der einen weiten Spielraum aufweist. Es lag auf der Hand, angesichts der in vielen höchstrichterlichen Entscheidungen zitierten \"Grundsätze die das gesamte Energiewirtschaftsrecht beherrschen\"(vgl. BGH. 02.10.1991, Az.: VIII ZR 240/90), dass dieser weite Spielraum innerstaatlich, wie auch europarechtlich, beschränkt werden mußte.

Diese Beschränkungen wurden geschaffen (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2, § 2 Abs. 1 EnWG), d.h. kodifiziert; weshalb diese sowohl für die EVU\'s, aber natürlich auch für die Richter bindend sind (Letzteres nimmt dann doch immer wieder wunder, wenn man in vielen amtsrichterlichen Entscheidungen liest: der Anspruch ergäbe sich (nur) aus § 433 Abs. 2 BGB und in den Bestimmungen des EnWG fände sich keine für den Rechtsstreit erhebliche Anspruchsgrundlage - Stichwort: §§ 102 ff. EnWG).

Die Existenz dieser Beschränkungen hat der Kartellsenat unlängst, in seiner Entscheidung vom 20.07.2010, (Az.: EnZR 23/09) mit bestechender Klarheit zum Ausdruck gebracht:


--- Zitat ---Tz 32.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Strom- 32 - 14 - netznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.
--- Ende Zitat ---

Dass der Kartellsenat in diesem Fall Strompreise im Visier hatte und darüber hinaus auch noch altrechtliche EnWG-Normen angesprochen werden, tut der Sache keinen Abbruch. Denn auf den Gaspreisfall umgesetzt findet sich diese zweifache Bindung in

(1) - hinsichtlich einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 Abs. 1 EnWG)      

und

(2) - hinsichtlich der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG).

Es fragt sich nun, ob der VIII.Senat den weiten Spielraum des § 315 BGB nun, d.h. durch die Einwirkung von § 1 und § 2 EnWG, so weit eingegrenzt gesehen hat, dass mit Hilfe der, in Anwendung von § 39 EnWG erlassenen, Verordnungen ein \"Leitbild im weiteren Sinne\" ausgemacht werden konnte (BGH, 25.02.1998, Az.: VIII ZR 276/96, Tz. 23, 24 zitiert nach juris; ), welches für die Inhaltskontrolle maßgeblich werden könnte.

Diese Frage hängt aber weiter davon ab, ob diese Leitbilder in dem betreffenden Vertragsverhältnis auch grundsätzliche Geltung beanspruchen können (BGH, VIII ZR 276/96, Tz. 23 nach juris; ). Dies ist zunächst die Frage nach dem Wirkungskreis der Verordnungen (für die Allg. Versorgung). Dann schließt sich die Frage nach einer wirksamen Einbeziehung an (§ 305 Abs. 2 BGB). Und abschließend stellt sich die Frage, ob dem Abnehmer bei Lektüre der AVB\'s hinlänglich bekannt wird, dass neben der einseitigen Ermächtigung zur Preisbestimmung durch den Versorger, diese von seinem Ermessen abhängig gemacht und ferner auch dessen Verpflichtung zur Absenkung des Preises besteht, wenn dies für den Abnehmer günstig ist.

Diese Faktoren müssen wenigstens in der Vertragsurkunde ersichtlich werden. Erst dann werden sie auch von dem Vereinbarungswillen der Parteien abgedeckt (§§ 145 ff. BGB). Andernfalls gibt es nur wiederum Krücken, d.h. solche wie die \"Sockeltheorie\" und die Theorie vom vereinbarten Preis, wenn in überschaubarer Zeit der Schlußrechnung nicht widersprochen wurde.

Will man dem Abnehmer unterstellen, dass er (unausgesprochen) jegliche Preisänderung akzeptiere, insbesondere solche, die (nur) im Ermessen seines Gegenübers stünden, dann geht das nur wiederum mit Hilfe von \"Krücken\" ! (zu einer gesetzlichen Verordnung hierzu hat sich der Bundesgesetzgeber bis dato nicht entschließen können, § 41 Abs. 2 EnWG  - Warum nur ? Weil er der Auffassung war, dass zwischen dem Tarif- und Sonderkunde kein Unterschied besteht und Richterrecht das Problem schon richten wird ?).

Die Geschehnisse in Stuttgart muten zu einer Abschlußnote an: dort heißt das Schlagwort \"Oben bleiben\". Hier müßte es lauten \"Auf dem Teppich bleiben\". Und der Teppich der Allg. Versorgung (mit Kontrahierungszwang und Donatierung der Versorger) stellt einen anderen Teppich dar, als derjenige Teppich des freien Wettbewerbs unter Sonderkunden.

Lothar Gutsche:
Die hier mal wieder diskutierten Probleme gehen zurück auf die völlig unhaltbare Preissockeltheorie und die dadurch verursachten logischen Widersprüche. Dazu hatte ich mich schon mit heftiger Kritik am VIII. Zivilsenat des BGH mehrfach ausführlich geäußert, u. a. in den beiden Artikeln bei Cleanstate unter http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html und http://www.cleanstate.de/Kartellrecht_Energiepreise.html.

Das Bundeskartellamt hat in der Entscheidung B 8 – 107/09 vom 30.11.2009 zur Übernahme der Thüga durch das integra-Konsortium in Randnummer 45 auf sehr plausible Art eine marktbeherrschende Stellung für Grundversorger festgestellt, siehe Seite 19 unter http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Fusion/Fusion09/B8-107-09.pdf:
Die jeweils lokal abgegrenzten Märkte für die Belieferung von Grundversorgungskunden mit Strom werden jeweils von dem Grundversorger beherrscht. Dies ergibt sich bereits aus der Regelung, dass in jedem Versorgungsnetz jeweils ein einzelnes Unternehmen vom Netzbetreiber als Grundversorger festgelegt wird und folglich die hieraus erwachsenden Aufgaben und Pflichten des Grundversorgers übernehmen muss. Durch die durch das EnWG vorgesehene Feststellung der Grundversorgereigenschaft ergibt sich keine Möglichkeit für einen potenziellen Marktzutritt als Grundversorger und ebenso wenig die Möglichkeit für das als Grundversorger benannte Energieversorgungsunternehmen, die Grundversorgereigenschaft abzulehnen. Somit gibt es in jedem Versorgungsnetz genau einen Grundversorger, der entsprechend als Monopolist und damit als marktbeherrschendes Unternehmen anzusehen ist.

§ 19 GWB verbietet dem Grundversorger den Missbrauch seiner  marktbeherrschenden Stellung. Insbesondere untersagt § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB jegliche sachlich ungerechtfertigte Preisspaltung. Der Grundversorger missbraucht demnach seine marktbeherrschende Stellung insbesondere dann, wenn er ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen verlangt, als er sie selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.  Eine sachliche Rechtfertigung zur Preisdifferenzierung zwischen zwei grundversorgten Kunden erscheint undenkbar. Deshalb wäre jede Preisspaltung in der Grundversorgung einfach kartellrechtswidrig. Aus der Kartellrechtswidrigkeit der Preissetzung folgt deren Unbilligkeit.

Mit freundlichen Grüßen
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

RR-E-ft:
@Lothar Gutsche

Möglicherweise besteht ein gewisser Grundversorger- Preisspaltung- Reflex.  ;)

Kartellrecht ist wieder eine vollkommen andere Baustelle.
Hatten wir das Thema Kartellrecht in diesem Thread etwa ganz vergessen?

Die Annahme des BKartA, dass der Grundversorger immer Monopolist und Marktbeherrscher sei, wurde schon als halbwegs abwegig hier im Forum besprochen:

Wenn morgen fast alle Haushaltskunden eines Grundversorgers A zu Fremdanbieter B wechseln, bleibt A weiter Grundversorger, bis vielleicht B eines Tages  gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum neuen Grundversorger gekürt wird. Der Grundversorger muss keinesfalls marktbeherrschend sein. Selbst bei einem Markanteil von unter 5 Prozent kann man gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum Grundversorger gekürt werden, wenn man damit nur zum maßgeblichen Stichtag die meisten Haushaltskunden im relevanten Netzgebiet beliefert, alle anderen Lieferanten also jeweils weniger Haushaltskunden beliefern.  Versorgen alle Lieferanten jeweils nur drei Haushaltskunden und ein Lieferant aber fünf Haushaltskunden, wird der mit den fünf Haushaltskunden neuer Grundversorger, vorher war vielleicht ein anderer Grundversorger, der dann wegen des Wechselverhaltens auch nur noch drei Haushaltskunden belieferte....

Erst recht gibt es bisher ersichtlich keinen Grund zu beklagen, ein Grundversorger betreibe gegenüber seinen grundversorgten Kunden in dem Netzgebiet, in dem er Grundversorger ist, eine kartellrechtswidrige Preisspaltung. Alle grundversorgten Haushaltskunden werden ersichtlich ausschließlich nach den gem. § 36 Abs. 1 EnWG vom Grundversorger festgelegten und sodann öffentlich bekannt gemachten Allgemeinen Preisen der Grundversorgung beliefert. Eine Preisspaltung ist dabei, insbesondere in Abhängigkeit vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des Grundversorgungsvertrages, aus o. g. Gründen schon nach §§ 36 Abs. 1, 2, 1 EnWG unzulässig. Kartellrechtliche Geschütze braucht man dafür nicht auch noch auffahren, denn das gilt selbst dann, wenn der Grundversorger im o. g. Beispielsfall von 178.000 Haushaltskunden im maßgeblichen Netzgebiet gerade noch drei oder fünf selbst in der Grundversorgung beliefert. Denn auch diese wenigen grundversorgten Kunden  muss er als Grundversorger immer noch nach den von ihm selbst festgelegten und öffentlich bekannt gegeben Allgemeinen Preisen der Grundversorgung beliefern.

Selbstredend steht es jedem Grundversorger frei, außerhalb der Grundversorgung im Rahmen der Vertragsfreiheit auch andere Preise als die Allgemeinen Preise der Grundversorgung anzubieten.
Ob er überhaupt Sonderverträge und dabei Sonderverträge mit oder ohne Preisänderungsklausel anbietet, steht ihm auch vollkommen frei.

Seine marktbeherschende Stellung- wenn er denn noch über eine solche verfügt - darf er jedoch nicht missbräuchlich ausnutzen.

(Kartellrechtlich bedenklich kann es sein, wenn ein Monopolist nur hochpreisige Zehnjahresverträge ohne Preisanpassungsmöglichkeit anbietet.)

Wenn nun aber in einem Sondervertrag eine Preisänderungsklausel nicht einbezogen oder unwirksam wäre, könnte sich auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht auf ein vertragliches Preisänderungsrecht mit der Begründung berufen, es würde sonst seine marktbeherrschende Stellung durch unzulässige Preisspaltung verletzen, weil mit den anderen Kunden wirksame Klauseln vereinbart seien, welche die Preiserhöhungen zuließen.

Lothar Gutsche:
@ RR-E-ft

Das Bundeskartellamt definiert als Markt der Grundversorgung für Strom die vom Grundversorger mit Strom belieferten Kunden. Als Markt der Grundversorgung mit Gas würde nach Auffassung des Bundeskartellamtes die Menge der vom Grundversorger mit Gas belieferten Kunden gelten. Bei dieser Markt-Definition hat ein Grundversorger immer ein Monopol, er hat einen Marktanteil von 100 % in dem so definierten Markt und ist demzufolge nach § 19 Abs. 2 GWB immer marktbeherrschend.

In Ihrem Beitrag gehen Sie von einer anderen Marktdefinition aus, deshalb heißt es bei Ihnen z. B. \"Selbst bei einem Markanteil von unter 5 Prozent kann man gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum Grundversorger gekürt werden ...\". Die Angabe von z. B. 5 Prozent bezieht sich auf einen \"Gesamt\"-Markt, wie immer der räumlich und unter Wahl verschiedener Energieträger definiert ist. Ich erinnere da an die Diskussion um den sogenannten \"einheitlichen Wärmemarkt\", die in früheren Jahren am BGH zwischen dem Kartellsenat und dem VIII. Zivilsenat geführt wurde.

Meine Aussage ist, dass nicht nur aus den von Ihnen genannten energiewirtschaftsrechtlichen Gründen, sondern auch aus kartellrechtlichen Gründen ein Grundversorger zwei Kunden in seiner Grundversorgung immer zum gleichen Preis beliefern muss, wenn er eine Preisdifferenzierung nicht sachlich rechtfertigen kann.

Viele Grüße
Lothar Gutsche
Email: Lothar.Gutsche@arcor.de

RR-E-ft:
@Lothar Gutsche

Die bekannte  Auffassung des BKartA ist eben halbwegs abwegig. Man könnte auch von Quark reden.
Ursache ist eine fehlerhafte Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes.
 
Marktgebiet ist das Netzgebiet im Sinne des § 36 Abs. 2 EnWG, auf welches es auch für die Kür des Grundversorgers ankommt. Das erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil die spezifischen Netzkosten bzw. Netzentgelte des Netzbetreibers erheblichen Einfluss auf die Preiskalkulation der Lieferanten haben. Diese Netzkosten unterscheiden sich in verschiedenen Netzgebieten erheblich.  

Und auf diesem sachlich wie räumlich  abgegrenzten Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Haushaltskunden mit Gas kann der Grundversorger auch einen Marktanteil von unter 5 Prozent haben, in Extremo soagar nur einen einzigen Haushaltskunden beliefern, wenn nämlich nur alle bisherigen grundversorgten Kunden nach der Kür des Grundversorgers zu einem Drittlieferanten wechseln.

Gegenüber diesem letzten Einhorn hätte dann der Grundversorger nach Auffassung des BKartA noch eine Monopolstellung, weil dieser in der Grundversorgung verbliebene Kunde nach dieser kruden Auffassung die gesamte Marktgegenseite des Grundversorgung darstellen würde, seinerseits wohl sogar Nachfrage- Monopolist wäre.  

Zutreffend ist allein, dass derzeit oftmals die Grundversorger noch jeweils eine marktbeherrschende Stellung haben, die bereits ab einem Marktanteil von einem Drittel gesetzlich vermutet wird.

Es ist aber sogar die Konstellation denkbar, dass ein Drittlieferant bei der Belieferung von Haushaltskunden einen weit größeren Marktanteil hat, was mit der stichtagsbezogenen Kür des Grundversorgers zusammenhängt. Der Drittlieferant könnte einen Marktanteil von 50 Prozent errungen haben und der Grundversorger, ehemals Monopolist, könnte immer noch über 40 Prozent verfügen.

Es findet unbestreitbar  - entgegen der Auffassung des BKartA - sehrwohl ein Wettbewerb um Haushaltskunden statt, der etwa dazu führte, dass zumindest in einem maßgeblichen Netzgebiet zum Beispiel Lichtblick den bisherigen Grundversorger E.ON Hanse schon verdrängt hat und nunmehr selbst gem. § 36 Abs. 2 EnWG zum neuen Grundversorger gekürt werden konnte.

Alles kein Problem, da selbst ohne marktbeherrschende Stellung schon  § 36 Abs. 1 EnWG eine Preisspaltung ausschließt, weil die Verpflichtung des Grundversorgers zur Belieferung aller grundversogten Haushaltskunden nach den Allgemeinen Preisen der Grundversorgung besteht.

Problematisch ist allein, dass die Rechtsprechung des VIII.Zivilsenats zur Billigkeitskontrolle, wie von Black nochmals deutlich aufgezeigt, zwangsläufig eine nach § 36 Abs. 1 EnWG gesetzlich unzulässige dauerhafte Preisspaltung in diesem Bereich zur Folge hat.

Der VIII.Zivilsenat stellt eben bei der Billigkeitskontrolle - entgegen BGH KZR 36/04 Rn. 10 - auf individuelle Preisvereinbarungen mit grundversorgten Kunden ab, obschon die gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers dahin geht, alle grundversorgten Haushaltskunden zu den vom Grundversorger festgelegten und öffentlich bekannt gemachten Allgemeinen Preisen (die ihrerseits gesetzlich an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind) zu beliefern. Diese gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers schließt im Bereich der Grundversorgung individuelle Preisvereinbarungen gerade aus.

Individuelle Preisvereinbarungen, die der VIII. Zivilsenat seiner Methode zu Grunde legt, widersprechen mithin schon den energiewirtschaftsrechtslichen Bestimmungen gem. §§ 36, 2, 1 EnWG.  

Dafür bedarf es an dieser Stelle gerade keiner Diskusion über Kartellrecht.

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