Energiepreis-Protest > Stadtwerke Werdau

Sonderpreisregelungen = Sondertarif/ Sondervertrag

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RR-E-ft:
Auch die Stadtwerke Werdau haben Heizgaskunden, die zu den Sonderpreisregelungen abgerechnet wurden, auf Zahlung verklagt.
Die Stadtwerke lassen sich dabei von Becker Büttner Held Berlin vertreten.
Über diese wird zum Vortrag gebracht, die betroffenen Beklagten seien Tarifkunden, weil sie zu Allgemeinen Tarifen beliefert worden seien.  Folglich habe den klagenden Stadtwerken in den betroffenen Vertragsverhältnissen ein gesetzliches Preisänderungsrecht zugestanden. Zur Stützung dieser These wird über ein Kilo Papier aufgeboten.

Die Sonderpreisregelungen waren jedoch keine Allgemeinen Tarife im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes.

So unterscheidet die Veröffentlichung der Klägerin in der „Freien Presse“ vom 13.02.2007 eindeutig zwischen Grundversorgung und Heizgastarifen und enthält zudem folgende Feststellung:

„In den angegebenen Arbeitspreisen ist die gesetzlich festgelegte Konzessionsabgabe i.H.v. 0,51 Ct/ kWh für die Grundversorgung und i.H.v. 0,03 ct/ kWh für die Heizgastarife enthalten.“

Damit wird auf die unterschiedliche Konzessionsabgabenhöhe gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 KAV für Tarifkundenlieferungen und gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV für Sondervertragslieferungen abgestellt. Gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV beträgt die gesetzlich höchstzulässige Konzessionsabgabe bei der Gaslieferung an Sondervertragskunden 0,03 Ct/ kWh. Daraus folgt, dass die Heizgastarife keine Allgemeinen Tarife waren.


Auch die weiteren Veröffentlichungen der Klägerin in der „Freien Presse“ vom 17.11.06, 26.09.06, 30.06.06, 30.03.06, 21.12.05, 14.07.05, 30.09.04 ergibt sich, dass die Sonderpreisregelungen keine Allgemeinen Tarife der Klägerin waren.

Die Sonderpreisregelungen setzten eine hohe Jahresabnahmemenge/ Brennerleistung voraus.

Zudem heißt es in den genannten Veröffentlichungen jeweils ausdrücklich:

„Die Gewährung der Sonderpreisregelungen setzt grundsätzlich die Anerkennung der AVBGasV und die Erteilung einer Einzugsermächtigung bei der Fälligkeit zu entrichtender Zahlungen für die Lieferung von Erdgas voraus.“
 
Damit handelte es sich um besondere Bedingungen, die über die Bedingungen der AVBGasV hinausgingen.

Das OLG Dresden hat mit Urteil vom 26.01.2010 Az. 14 U 983/08 (für die Erdgas Südsachsen GmbH) entschieden, dass in einem solchen Fall, wo ein Sondergaspreis nur bei hohen Jahresabnahmemengen und Brennerleistungen und zudem nur bei Anerkennung der AVBGasV und Erteilung einer Einzugsermächtigung  gewährt wird, es sich dabei um keinen Allgemeinen Tarif im Sinne des Energiewirtschaftsgesetztes handelt und deshalb auch kein gesetzliches Preisänderungsrecht besteht. Wie in dem Fall, welcher der vorgenannten Entscheidung des OLG Dresden zu Grunde lag, wurden vorliegend die Bedingungen der AVBGasV auch nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB i.V.m. § 305 Abs. 2 BGB wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen.

Weder kannte der Beklagte entsprechende Bedingungen vor Vertragsabschluss, noch hatte er sich mit deren Einbeziehung einverstanden erklärt.

Wir verweisen in diesem Zusammenhang auch auf das aktuelle Urteil des OLG Oldenburg vom 12.02.2010 Az. 6 U 164/09.

RR-E-ft:
I.   Verjährung

Bereits jetzt wird darauf hingewiesen, das nach dem kl. Vortrag (Schriftsatz v. 07.05.10, Seite 17)  diese mit Datum vom 06.03.09 die Mitteilung erreichte, dass das Verfahren an das AG Zwickau abgegeben wurde. Die Verjährungshemmung endete gem. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB somit jedenfalls sechs Monate später am 06.09.09, so dass die Klageforderung bei Einreichung der Anspruchsbegründungsschrift am 09.09.09 bereits verjährt war.

II.   Besonderes Feststellungsinteresse

Der Bekl. hat ein besonderes Feststellungsinteresse an der Unwirksamkeit der einseitigen Preisänderungen (vgl. BGH VIII ZR 36/06, KZR 2/07, VIII ZR 274/06, VIII ZR 225/07, VIII ZR 320/07, VIII ZR 81/08, VIII ZR 246/08, zuletzt BGH, Urt. v. 09.02.VIII ZR 295/09 Rn. 19, juris).

III.   Kein Preisänderungsrecht der Klägerin im konkreten Vertragsverhältnis


Der Bekl. geht jedoch weiter davon aus, dass der Kl. im konkreten Vertragsverhältnis schon keine der gerichtlichen Billigkeitskontrolle unterliegende Preisbestimmungspflicht eingeräumt ist (vgl. BGH VIII ZR 36/06 Rn. 32, KZR 2/07 Rn. 26, VIII ZR 138/07 Rn. 16, VIII ZR 56/08 Rn. 29, VIII ZR 81/08 Rn. 18, juris).

1.   Seit dem 08.11.06

Der Bekl. wird unstreitig als Nicht- Haushaltskunde der Kl. mit Gas beliefert (vgl. kl. Schriftsatz Seite 4). Seine Belieferung erfolgt somit aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers außerhalb der gesetzlichen Versorgungspflicht gem. § 36 Abs. 1 EnWG.    

Die allein für Tarifkunden geltenden Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676 – AVBGasV) einschließlich des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV  sind mit Wirkung vom 8. November 2006 gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, (BGBl. I, S. 2477) außer Kraft getreten, vgl. BGH, Urt. v. 09.02.11, Az. VIII ZR 295/09 Rn.18, juris).

Unstreitig handelt es sich bei dem Bekl. nicht um einen Haushaltskunden im Sinne von § 3 Nr. 22 EnWG (vgl. kl. Schriftsatz, Seite 4).  

Die Kl. trifft deshalb gegenüber dem Bekl. auch aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers jedenfalls keine gesetzliche Versorgungspflicht gem. § 36 Abs. 1 EnWG. Seine Belieferung erfolgt allein schon deshalb außerhalb der gesetzlichen Versorgungspflicht.


Eine Preisänderungsrecht der Kl. folgt insbesondere nicht aus § 5 GasGVV, da diese Norm unmittelbar nur für Haushaltskunden Geltung beansprucht, die aufgrund der gesetzlichen Versorgungspflicht des § 36 Abs. 1 EnWG grundversorgt werden, § 1 GasGVV.

Dies trifft auf den Bekl. gerade nicht zu. Er ist weder Haushaltskunde, noch wird er als solcher von der Kl. grundversorgt.  Worauf die Kl. ein Recht zu einseitigen Preisänderungen nach dem 08.11.2006 stützen will, bleibt vollkommen unerfindlich.

2.   Vor dem 08.11.2006

Auch vor dem 08.11.06 stand der Kl. kein Preisänderungsrecht gegenüber dem Bekl. unmittelbar aus § 4 AVBGasV zu, weil der Bekl. aus seiner Sicht nicht zu den Allgemeinen Tarifen der Kl. beliefert wurde.

Ausweislich der mit der Anlage K 3 vorgelegten Verbrauchsabrechnung vom 01.11.2005 rechnete die Kl. diesem gegenüber den Gasverbrauch nach einer „Sonderpreisregelung Gas“ ab.

Nichts anderes ergibt sich aus den mit unserem Schriftsatz vom 06.09.2010 als  Anlagen B 3 bis B 6 vorgelegten  weiteren Verbrauchsabrechnungen.

Ausweislich der mit kl. Schriftsatz vom 25.01.2010 vorgelegten Anlage K 17 unterschied die Kl. auch in ihren öffentlichen Bekanntgaben unter anderem in der „Freien Presse“ vom 30.09.2004, 14.07.2005, 21.12.2005, 30.03.2006, 30.06.2006 eindeutig zwischen ALLGEMEINE TARIFE, nämlich Kleinverbrauchstarif K und Grundpreistarif G und den daneben bestehenden SONDERPREIREGELUNGEN mit dem Hinweis:

„Die Gewährung einer Sonderpreisregelung setzt grundsätzlich die Anerkenntnis der AVBGasv und die Erteilung einer Einzugsermächtigung bei der Fälligkeit der zu entrichtenden Zahlungen für die Lieferung von Erdgas voraus.“  

Aus den öffentlichen Bekanntgaben der Kl. ergibt sich ohne weiteres zweifelsfrei, dass die Kl.

-   sich selbst jedenfalls nicht als gesetzlich verpflichtet ansah, alle Gaskunden eine der genannten SONDERPREISREGELUNGEN einzuräumen, sie eine solche den Kunden lediglich „gewährte“,
 
-   nach den Vorstellungen der Kl. die Bestimmungen der AVBGasV für die SONDERPREISREGELUNGEN nicht unmittelbar galten, sondern von den entsprechenden Kunden deshalb besonders anerkannt werden sollten,


-   die Gewährung einer SONDERPREISREGELUNG grundsätzlich von der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig machen wollte.

Schließlich setzte die Gewährung der SONDERPREISREGELUNG unstreitig auch einen hohen Anschlusswert der Kundenanlage voraus (vgl. kl. Schriftsatz vom 07.05.10 Seite 6 f.).

All dies spricht aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers dagegen, dass die Kl. gem. § 10 Abs. 1 EnWG gesetzlich verpflichtet war, Gaskunden zu den SONDERPREISREGELUNGEN zu beliefern (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.09 VIII ZR 56/08 Rn. 16, VIII ZR 225/07 Rn. 14 ff., Urt. v. 09.02.11 VIII ZR 295/09 Rn. 25, juris).

Ausweislich der mit kl. Schriftsatz vom 25.01.2010 vorgelegten Anlage K 17 unterschied die Kl. auch in ihren öffentlichen Bekanntgaben unter anderem in der „Freien Presse“ vom 17.11.2006, 13.02.2007,18.05.2007, 16.11.2007, 16.02.2008 zwischen den allgemeinen Preisen der GRUNDVERSORGUNG, nämlich Kleinverbrauchstarif K und Grundpreistarif G und den daneben bestehenden HEIZGASTARIFEN.

Auch aus diesen öffentlichen Bekanntgaben der Kl. ergab sich aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers, dass sie gem. § 36 Abs. 1 EnWG in der GRUNDVERSORGUNG nur gesetzlich verpflichtet war, Haushaltskunden zum Kleinverbrauchstarif und zum Grundpreistarif zu versorgen.

Für die Frage, ob der Bekl. aufgrund der gesetzlichen Versorgungspflicht von der Kl. versorgt wird oder nicht, ist es belanglos, ob zwischen den Parteien zunächst ein Tarifkundenvertrag zustande gekommen war, wenn die Kl. später dazu übergegangen war, den Bekl. zu einer Sonderpreisregelung/ einem Sondertarif außerhalb der gesetzlichen Versorgungspflicht zu versorgen.

 BGH, Urt. v. 09.02.11 VIII ZR 295/09 Rn. 22:

 Es kann dahinstehen, ob die Vertragsbeziehung der Parteien ursprünglich als Tarif- oder als Sonderkundenvertrag zu qualifizieren war und ob ein möglicherweise zunächst bestehendes Tarifkundenverhältnis nachträglich - durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien im Wege der Vertragsänderung in ein Sonderkundenverhältnis umgewandelt worden ist.

Denn eine Anwendung des gesetzlichen Preisanpassungsrechts nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV scheitert vorliegend schon daran, dass die Beklagte den Kläger nach der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers nicht zu allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG 1935), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998] oder Allgemeinen Preisen (§ 36 Abs. 1 EnWG 2005) beliefert hat.

So liegt es auch hier. Darauf, wie der Vertrag ursprünglich zustande kam, kommt es nicht an, da der Bekl. jedenfalls seit längerem bereits vor dem streitgegenständlichen Zeitraum aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers von der Kl. nicht zu deren öffentlich bekannt gemachten ALLGEMEINEN TARIFEN im Rahmen der gesetzlichen Versorgungspflicht beliefert wurde, sondern im Rahmen der Vertragsfreiheit.

Die Kl. hat auch ausweislich der „Öffentlichen Bekanntgaben“ Anlage K 17 neben den ALLGEMEINEN TARIFEN preisgünstigere SONDERPREISREGELUNGEN angeboten, deren Gewährung sie grundsätzlich von weiteren Voraussetzungen wie einer hohen Anschlussleistung, dem Anerkenntnis der AVBGasV und der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig machen wollte.

Für den Abschluss eines Sondervertrages für die Belieferung zu einem im Rahmen der Vertragsfreiheit angebotenen SONDERPREIS oder einer SONDERPREISREGELUNG ist insbesondere nicht die Unterzeichnung eines Sonderkundenvertrages erforderlich. In Betracht kommt auch, dass der Versorger seine Kunden bei Vertragsabschluss automatisch in eine solche einordnet (vgl. BGH, Urt. v. 14.07.10 VIII ZR 246/08 Rn. 26 ff., juris) oder nach Abschluss eines Tarifkundenvertrages dazu übergeht, seine Kunden außerhalb der gesetzlichen Versorgungspflicht zu versorgen und abzurechnen (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.11 VIII ZR 295/09 Rn. 22, juris).  

Die Kl. kann hiergegen auch nicht einwenden, eine Versorgung außerhalb der gesetzlichen Versorgungspflicht scheitere daran, dass der Bekl. ihr keine Einzugsermächtigung eingeräumt habe (kl. Schriftsatz, Seite 8].

Wenn die Kl. sich im Rahmen der Vertragsfreiheit dazu entschlossen hatte, Kunden eine SONDERPREISREGELUNG grundsätzlich nur bei Erteilung einer Einzugsermächtigung zu gewähren, so konnte sie sich ebenso im Rahmen der Vertragsfreiheit dazu entschließen, dem Bekl. – wie auch anderen Kunden - eine SONDERPREISREGELUNG ohne Erteilung einer Einzugsermächtigung zu gewähren und also von ihrem selbst aufgestellten Grundsatz eine Ausnahme zu machen.

Auch wenn die Kl. die von ihr im Rahmen der Vertragsfreiheit angebotenen SONDERPREISREGELUNGEN später in HEIZGASTARIFE umbenannte, ändert dies nichts daran, dass es sich auch dabei aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers nicht um die Allgemeinen Preise der GRUNDVERSORGUNG handelte, nämlich Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, sondern von diesen klar zu unterscheiden waren.

Wir verweisen hierzu auch auf unsere Ausführungen im Schriftsatz vom 03.03.2010 auf Seite 2 zu den gesetzlichen Bestimmungen der BTOGas und der Rechtsprechung des BFH.

Soweit die Kl. bestreitet, dass bei Vertragsabschluss ein einziger feststehender Gaspreis vereinbart wurde, ist dies angesichts der Tatsache, dass unstreitig jedenfalls keine Verpflichtung der Kl. vereinbart wurde, den Gaspreis erst nach Vertragsabschluss zu bestimmen, befremdlich.

Jedenfalls nach der Rechtsprechung des BGH wird sowohl bei Abschluss eines Tarifkundenvertrages als auch bei Abschluss eines Sonderabkommens ein bestimmter, bereits feststehender Preis zwischen Versorger und Kunde vereinbart und unterliegt deshalb keiner Billigkeitskontrolle.

BGH, Urt.. v. 13.06.07 VIII ZR 36/06 (vorgelegt als Anlage K 7) Rn. 32, juris:

 
Die unmittelbare Anwendung des § 315 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss des Vertrags die Leistung bestimmen (BGHZ 128, 54, 57).
An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn sich der bei Abschluss des Gaslieferungsvertrags von dem Versorgungsunternehmen geforderte Preis für die Gaslieferung aus dem jeweiligen allgemeinen Tarif für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas ergab (vgl. § 10 Abs. 1 EnWG 1998; § 4 Abs. 1 AVBGasV).
Auch in diesem Fall ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Gasversorgungsunternehmen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 144/06, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, ZIP 2007, 912, unter II 1 a, zum Stromlieferungsvertrag).

Hierzu ist auch auf das mit der Anlage K 18  vorgelegte Urteil des BGH vom 19.11.08 VIII ZR 138/07 Rn. 16 zu verweisen.  

Erst recht wird bei Abschluss eines Vertrages im Rahmen der Vertragsfreiheit über die Belieferung mit Gas zu einer SONDERPREISREGELUNG bei Vertragsabschluss ein feststehender Preis vereinbart.

BGH, Urt. v. 28.10.09 VIII ZR 320/07 Rn. 46, juris:

 Diese Rechtsprechung lässt sich aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil die Parteien im Streitfall keinen von vornherein variablen Preis vereinbart haben.
Bei dieser Preisänderungsklausel geht es vielmehr um die in vollem Umfang der AGB-Inhaltskontrolle unterliegende Befugnis der Beklagten zur nachträglichen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (dazu vorstehend unter II 2 a), so dass es bereits an einer in bestimmte Richtung weisenden Grundsatzentscheidung der Parteien zur interessengerechten Schließung der Vertragslücke fehlt.

Maßgeblich für die Einstufung in eine SONDERPREISREGELUNG war die Anschlussleistung. Die Kl. gewährte eine SONDERPREISREGELUNG überhaupt nur denjenigen Kunden, deren Anschlussanlage eine hohe Anschlussleistung auswies. Die Anschlussleistung gibt an, wie viel Gas beispielsweise aus dem Netz über eine bestimmte Zeiteinheit entnommen wird, um den Betrieb der einzelnen Geräte zu gewährleisten (vgl. kl. Schriftsatz vom 07.05.2010, Seite 6 f.).

Die Kl. hat selbst vorgetragen, dass bei einer Anschlussleistung über 100 kW die „SONDERPREISREGELUNG 2“ automatisch zur Anwendung gekommen sei (vgl. kl. Schriftsatz vom 07.05.10, Seite 7).

Auch insoweit standen die SONDERPREISREGELUNGEN nicht allen Kunden der Kl. zur Verfügung, sondern wurde nur solchen Kunden gewährt, deren Anschlussanlage einen hohen Anschlusswert auswies, so dass es sich auch deshalb nicht um ALLGEMEINE TARIFE handelte (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 26.01.10 Az. 14 U 983/08 und OLG Dresden, Urt. v. 13.07.10 Az. 9 U 93/10, juris).

Es handelt sich auch nach dem kl. Vortrag jedenfalls nicht um Staffelpreise in Abhängigkeit vom jeweiligen Jahresverbrauch (vgl. kl. Schriftsatz v. 07.05.10, S. 6 f.).

Die Bestimmungen der AVBGasV/ GasGVV wurden auch nicht etwa als AGB der Kl. rechtsgeschäftlich in das Vertragsverhältnis einbezogen. Weder wurden dem Bekl. entsprechende Bedingungen, die dieser nicht kannte, vor/ bei oder nach Vertragsabschluss ausgehändigt, noch hatte er sich mit deren Einbeziehung in das Vertragsverhältnis bei oder nach Vertragsabschluss einverstanden erklärt, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB iVm. § 305 Abs. 2 BGB (vgl. auch OLG Oldenburg, Urt. v. 12.02.10 Az. 6 U 164/09; OLG Dresden, Urt. v. 26.01.10 Az. 14 U 983/08 und Urt. v. 13.07.10 Az. 9 U 93/10, juris).

Selbst bei der wirksamen Einbeziehung ergäbe sich wegen Verstoß gegen zwingendes EU- Recht kein Preisänderungsrecht zugunsten der Kl. (vgl. OLG Oldenburg, B. v. 14.12.10 Az. 12 U 49/07 = ZNER 2011, 76; BGH, B. v. 09.02.11 VIII ZR 162/09 = ZNER 2011, 170 mit zutreffender Anmerkung von Markert).  

Der Kl. kann auch im Übrigen kein Preisänderungsrecht zugebilligt werden.

Sie kann sich  jedenfalls mit sechsmonatiger Frist durch ordnungsgemäße Kündigung aus dem Vertragsverhältnis lösen (vgl. BGH, B. v. 15.09.09 VIII ZR 241/08, juris), so dass schon keine unzumutbare Härte vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.09 VIII ZR 225/07, Urt. v. 28.10.09 VIII ZR 320/07, Urt. v. 13.01.10 VIII ZR 81/08, Urt. v. 14.07.10 VIII ZR 246/08, Urt. v. 09.02.11 VIII ZR 295/09, juris). Selbst wenn eine solche vorläge, muss eine ergänzende Vertragsauslegung daran scheitern, dass unklar ist, wie die Parteien eine etwaige Vertragslücke geschlossen hätten (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.09 VIII ZR 320/07 Rn. 46, Urt. v. 13.01.10 VIII ZR 81/08, juris).
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IV. Billigkeit nicht hinreichend dargelegt

Bereits jetzt wird beanstandet, dass die Kl. welcher die mit der Anlage K 18 vorgelegte Entscheidung des BGH vom 19.11.08 VIII ZR 138/07 bekannt ist, keinen Vortrag zu den preisbildenden Kostenfaktoren des konkreten Vertragspreises (bestehend aus Grund- und Arbeitspreis) und deren zwischenzeitliche Entwicklung seit der vorhergehenden einseitigen Tariffestsetzung am  01.01.2003 gehalten hat, so dass sich bereits die Billigkeit der ersten angefochtenen Tarifneufestsetzung zum 01.10.2004 nicht beurteilen lässt (vgl. BGH VIII ZR 138/07 Rn. 39, juris).

Insbesondere fehlt es am Vortrag zur Entwicklung aller konkret preisbildenden Kostenfaktoren des Grund- und Arbeitspreises in der Zeit vom 01.01.2003 bis zum 01.10.2004 im Verhältnis zu dem vorhergehenden Zeitraum 01.01.02 bis 31.12.02 (vgl. LG Duisburg, Urt. v. 21.04.11, Az. 5 S 76/06 rk, juris – im Anschluss an BGH VIII ZR 138/07 in Sachen Stadtwerke Dinslaken).

Die Kl. hat insbesondere keinen Vortrag zur Entwicklung ihrer Bezugskosten gehalten. Auf das Bestreiten in der Klageerwiderung vom 19.11. 09 (Seite 4) hat die Kl. insbesondere nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ein etwaiger Bezugskostenanstieg zur Anpassung an die Marktverhältnisse im Vorlieferantenverhältnis jeweils erforderlich und angemessen war.

Mit Nichtwissen bestritten ist und wird insbesondere, dass der Bezugsarbeitspreis der kl. bei Vorlieferanten an die Entwicklung von leichtem Heizöl (HEL) gekoppelt wurde.

Angemerkt sei, dass der BGH in seinen Entscheidungen vom 24.03.10 zutreffend festgestellt hat, dass die Kopplung des Arbeitspreises Gas in Gaslieferverträgen an den Preis für leichtes Heizöl (HEL) weder zur Anpassung an den Kostenentwicklung noch zur Anpassung an einen Marktpreis für Erdgas taugen und entsprechende branchenübliche Klauseln deshalb ebenso unwirksam sind wie darauf gestützte Gaspreisänderungen (vgl.  VIII ZR 178/08 Rn. 31 VIII ZR 304/08, juris).

Damit steht fest, dass von der Kl. behauptete Bezugsarbeitspreisänderungen infolge einer solchen Kopplung im Vorlieferantenverhältnis jedenfalls weder zur Anpassung an die Kostenentwicklung noch für die Anpassung an einen Marktpreis taugten und unwirksam waren, so dass auch eine Weiterwälzung eines entsprechenden Kostenanstiegs mit Rücksicht auf die gesetzliche Verpflichtung aus §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 EnWG jedenfalls nicht der Billigkeit entsprechen kann (vgl. BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43, juris).  

Die Kl. hat insbesondere nichts zur Ausschöpfung von Kosteneinsparpotentialen vorgetragen, zu denen sie gem. §§ 2 Abs. 1,  1 Abs. 1 EnWG gesetzlich verpflichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.08 VIII ZR 138/07 Rn. 43, LG Dortmund, Urt. v. 20.08.09 Az. 13 O 179/08 Kart.- bereits vorgelegt als Anlage B 2).

Deshalb lässt sich auch die Billigkeit aller nachfolgenden, angefochtenen einseitigen Preisneufestsetzungen der Kl. nicht beurteilen (vgl. LG Köln, Urt. v. 14.08.09 Az. 90 O 41/07 – bereits vorgelegt als Anlage B1).

Bereits jetzt wird beanstandet, dass die Kl. jedweden Vortrag zur Entwicklung aller konkret preisbildenden Kostenfaktoren des konkreten Gaspreises (bestehend aus Grund- und Arbeitspreis) zwischen den jeweiligen angefochtenen einseitigen Preisneufestsetzungen vermissen lässt, obschon ihr die entsprechende Darlegungs- und Beweislast aus den von ihr vorgelegten Entscheidungen des BGH, Urt. v. 13.06.07 VIII ZR 36/06 (Anlage K 7) und vom 19.11.08 VIII ZR 138/07 Rn. 39 (Anlage K 18] bekannt ist, der Bekl. mit seinem Bestreiten ausdrücklich darauf Bezug nahm (vgl. Klageerwiderung vom 19.11.08 Seite 4). Eines gesonderten Hinweises des Gerichts an die durch energiewirtschaftsrechtlich spezialisierte Prozessbevollmächtigte BBH vertretene Kl. bedurfte es deshalb nicht.

Entgegen der Rechtsansicht der Kl. besteht eine gesetzliche Preisbestimmungspflicht zu Gunsten grundversorgter Kunden unter Beachtung der Verpflichtung aus §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 EnWG insbesondere auch ab April 2007 (vgl. nur BGH KZR 2/07 Rn. 26, VIII ZR 56/08 Rn. 29, VIII ZR 81/08 Rn. 18; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.12.10 Az. 2 U 94/10; juris).


BGH, Urt. v. 13.01.10 VIII ZR 81/08 Rn. 18, juris:


Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensen-kungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen.

Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28, und vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 29).
 
BGH, Urt. v. 06.04.11 VIII ZR 273/09 Rn. 36, juris:

Dies hat zur Folge, dass im Gassektor durch die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB und bei Sonderkunden darüber hinaus durch eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB sicherzustellen ist, dass die Preisanpassung das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahrt, also das Versorgungsunternehmen Preisanpassungen nicht dazu nutzen kann, über die Abwälzung konkreter Kosten-steigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 25, und vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26 [für Tarifkunden]; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ NJW 2010, 2789 Rn. 35, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHZ 185, 96; VIII ZR 304/08, aaO Rn. 43 [für Sonderkunden]).

Der Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 BGB unterliegt jedenfalls die gesetzliche Preisbestimmungspflicht gem. §§ 36 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 EnWG.

Der BGH hat insbesondere klargestellt, dass grundversorgte Kunde die gleichwertige Alternative haben, entweder den Lieferanten zu wechseln oder die einseitige Preisfestsetzung einer Billigkeitskontrolle unterziehen zu lassen.

BGH, Urt. v. 15.07.09 VIII ZR 56/08 Rn. 36, juris:

Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Ver-trag lösen und den Anbieter wechseln.



 
Mit Nichtwissen bestritten wird vorsorglich insbesondere,

-   dass die Bezugskosten der Kl. seit der vorhergehenden einseitigen Preisneufestsetzung vom 01.01.2003 und zwischen den einzelnen angefochtenen einseitigen Preisneufestsetzungen gestiegen waren,
-    hilfsweise ein etwaiger Anstieg zur Anpassung an die Marktverhältnisse auf der Vorlieferantenebene erforderlich und angemessen war (vgl. BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43, juris),
-   hilfsweise hierzu ein solcher nicht durch rückläufige Kosten bei anderen preisbildenden Kostenfaktoren des konkreten Preissockels (bestehend aus Grund- und Arbeitspreis)  mindestens vollständig kompensiert werden konnte (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 39, juris),
-    ferner dass rückläufige Kosten bei preisbildenden Kostenfaktoren des Preissockels (bestehend aus Grund- und Arbeitspreis) entsprechend gesetzlicher Verpflichtung durch Preisanpassungen bei Grund- und Arbeitspreis zugunsten des Bekl. unverzögert und vollumfänglich mindestens nach gleichen Grundsätzen weitergegeben wurden (vgl. BGH KZR 2/07 Rn. 26, VIII ZR 81/08 Rn. 18, juris).

V.   Untauglicher Parteivortrag zur Billigkeit


Soweit die Kl. – vollinhaltlich mit Nichtwissen bestritten – Vortrag zu den weiteren Kosten der Gassparte in den Jahren 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 hält, bleibt unerfindlich, in welchem Zusammenhang diese mit den konkret preisbildenden Kostenfaktoren des konkreten Vertragspreises stehen sollen.

Der kl. Vortrag zur Entwicklung der weiteren Kosten der Gassparte im Jahre 2004 gegenüber 2003, im Jahr 2005 im Vergleich zu 2003 (kl. Schriftsatz Seite 12) steht dieser offensichtlich im Widerspruch zum kl. Vortrag zur Entwicklung der weiteren Kosten der Gassparte im Jahre 2005 im Vergleich zu 2004 (kl. Schriftsatz vom 07.05.10, Seite 16).

 Nach dem vollständig bestrittenen kl. Vortrag auf Seite 10 soll es ausgehend vom dritten Quartal (welchen Jahres?!) bis zum 31.07.2007 zu Bezugspreiserhöhungen bei Vorlieferanten von insgesamt 1,7302 Ct/ kWh gekommen sein.

Dies schließt nicht aus, dass der Bezugspreis der Kl. bei Vorlieferanten in der Zeit vom 01.01.03 bis zum 31.09.04 um 1,7302 Ct/ kWh  (netto) gesunken war, hiernach stabil blieb, um erst am  01.03.07 um 1,7302 Ct/ kWh (netto) zu steigen.

Beweis:   Sachverständigengutachten

Da die Richtigkeit der bestrittenen Behauptung unterstellt, die bestrittene Billigkeit der angefochtenen einseitigen Preisneufestsetzungen jedenfalls nicht erbringen kann, muss über diese bestrittene Behauptung auch kein Beweis erhoben werden.

Ausgehend vom vollständig bestrittenen kl. Vortrag auf Seite 16 soll es im Zeitraum vom dritten Quartal 2004 bis einschließlich 01.05.09 zu Arbeitspreiserhöhungen beim Bezug von Vorlieferanten um 2,4151 Ct/ kWh (netto) gekommen sein.

Dies schließt nicht aus, dass der Bezugspreis der Kl. bei Vorlieferanten in der Zeit vom 01.01.03 bis zum 01.10.2004 um 2,5415 Ct/ kWh (netto) gesunken waren, hiernach stabil blieben, um erst am  01.05.09 um 2,5415 Ct/ kWh (netto) zu steigen.

Beweis:   Sachverständigengutachten

Da die Richtigkeit der bestrittenen Behauptung unterstellt, die bestrittene Billigkeit der angefochtenen einseitigen Preisneufestsetzungen jedenfalls nicht erbringen kann, muss über diese bestrittene Behauptung ebenfalls kein Beweis erhoben werden.

Auch der Vortrag zu den sonstigen Kosten der Sparte Gas der Klägerin und deren Entwicklung in den Jahren 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 wird vollinhaltlich mit Nichtwissen bestritten.

Dieser gibt keinen Aufschluss über die konkret preisbildenden Kostenfaktoren von Grund- und Arbeitspreis, die dem Bekl. abverlangt werden, sowie deren Entwicklung. nämlich Netzkosten, Kosten der Messung und Abrechnung, Konzessionsabgabe, Erdgassteuer, die in den Preisen enthalten sind.

Beweis: wie vor

Schließlich ist nach dem vollständig bestrittenen kl. Vortrag nicht ausgeschlossen, dass im Jahre 2003, also nach der einseitigen Preisfestsetzung vom 01.01.2003 die von der Kl. benannten sonstigen Kosten der Gassparte gegenüber dem Jahr 2002 um 7.000.000 EUR gesunken waren.

Beweis:    wie vor

Den vollständig bestrittenen kl. Vortrag als zutreffend unterstellt, kann auch dieser für die bestrittene Billigkeit der einzelnen Preisneufestsetzungen  deshalb jedenfalls für die Kl. nichts erbringen, so dass auch diesbezüglich eine Beweisaufnahme entbehrlich ist (vgl. LG Duisburg, Urt. v. 21.04.11 Az. 5 S 76/06, juris).

Ich stelle zu.  


Für den Beklagten und Widerkläger:

RR-E-ft:
BGH, Urt. v. 11.05.11 VIII ZR 42/10  Abgrenzung Tarif-/ Sondervertragskunde (Erdgas Südsachsen)

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