BGH, Urt. v. 28.10.2009, Az. VIII ZR 320/07 unwirksame Gas- Preisänderungen (swb Bremen)

[tangocharly]

Die für heute erwartete Entscheidung des VIII. Senats in der Revision gegen das Urteil des OLG Bremen liegt, wie wiederum inhaltlich erwartet, nun vor

siehste hier

[RR-E-ft]

Der Urteilstext ist nun veröffentlicht.

[tangocharly]

.. zur Einbeziehung der AVBGasV:

Tz 37

a) Die in allen drei Vertragsfassungen enthaltene rechtsgeschäftliche Verweisung auf die jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f. m.w.N.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26). Denn die Verträge enthalten jeweils eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich - sofern eine solche Auffanggestaltung mit dem Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion und den aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Transparenzanforderungen überhaupt zu vereinbaren wäre - der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Klarheit (§ 305c Abs. 2 BGB) entnehmen. Für die Fassung C ergibt sich die Unanwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV sogar schon aus der einschränkenden Formulierung der Verweisung (\"Sofern im folgenden nicht abweichend vereinbart, …\").

Und am Ende dreht der VIII. Senat dann noch eine bemerkenswerte Pirouette:

Tz. 46

Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, die Kunden hätten mit Abschluss des Versorgungsvertrages eine in der Preisanpassungsklausel zum Ausdruck gekommene \"Preisvariabilität\" anerkannt und sich damit verpflichtet, Preiserhöhungen zu akzeptieren, soweit diese billig im Sinne von § 315 BGB seien. Dadurch sei der Kunde gegen unbillige Preiserhöhungen geschützt, und nur darauf habe er Anspruch. Dem kann bereits im Ansatz nicht gefolgt werden. Zwar nimmt der Bundesgerichtshof für auf eine längere Laufzeit angelegte Spar- und Darlehensverträge mit einer variablen Verzinsung an, dass die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner darstelle und keiner AGB-Inhaltskontrolle unterliege, so dass die bei Unwirksamkeit nur der Zinsänderungsklausel entstehende Regelungslücke (hinsichtlich des \"Wie\" der Zinsänderung) im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden könne (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11, 18 m.w.N.). Diese Rechtsprechung lässt sich aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil die Parteien im Streitfall keinen von vornherein variablen Preis vereinbart haben. Bei dieser Preisänderungsklausel geht es vielmehr um die in vollem Umfang der AGB-Inhaltskontrolle unterliegende Befugnis der Beklagten zur nachträglichen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (dazu vorstehend unter II 2 a), so dass es bereits an einer in bestimmte Richtung weisenden Grundsatzentscheidung der Parteien zur interessengerechten Schließung der Vertragslücke fehlt.

Der Tarifkunde schuldet nach  Ansicht des VIII. Senats von Anfang an einen variablen Preis \"nach den jeweiligen Versorgerbedingungen\". Solange der Kunde den Abrechnungen des Versorgers nicht widerspricht, sieht er sich einer \"festen Vereinbarung\" des unbeanstandeten Preises ausgesetzt. Somit ist nicht nur \"hinsichtlich des Wie der Änderung\" zu prüfen, sondern die \"Befugnis zur nachträglichen Änderung eines (ursprünglich) vereinbarten (festen) Preises\"  -  und zwar in \"vollem Umfang\".

Wer so argumentiert, der muß auch die vormals \"infizierte\" Preisbildung in seine \"Sockelpreisprüfung\" einbeziehen, mag auch durch die Billigkeitskontrolle eine Absenkung des Preises unter den \"fest vereinbarten\" Preis aus Äquivalenzgesichtspunkten ausgeschlossen sein. Das zwingt aber nicht dazu, auch nicht vor dem Hintergrund der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 EnWG, dass auf einen \"infizierten\" Preissockel problemlos eine \"gesunde\" Preiserhöhung aufgesetzt werden kann.

[RR-E-ft]

Der VIII.Zivilsenat erkennt nunmehr die Monopolstellung eines örtlichen Versorgers, der leitungsgebunden Gas anbietet, an.

Tz. 35
Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier außerdem daran, dass die Beklagte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als einziges regionales Energieversorgungsunter nehmen, das leitungsgebunden an B. Haushalte Erdgas vertrieb, im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergie-träger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 34).

[tangocharly]

Dann reicht aber schon ein einziger Alternativversorger aus.

Und schon ist es aus mit der Monopolstellung (jetzt mal nur so ins Konzept gesprochen, also ohne die Thematik der Entega-Entscheidung zu berücksichtigen).

[RR-E-ft]

Man muss es nicht unbedingt an einer reinen Monopolstellung festmachen. Für die Preisprüfung nach GWB genügt zum Beispiel eine marktbeherrschende Stellung, die bereits bei einem Marktanteil von einem Drittel auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt gem. § 19 II GWB - widerlegbar - gesetzlich vermutet wird. Bei der Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes gehen die Kartellbehörden mit dem Kartellsenat des BGH und auch mit dem VIII. Zivilsenat des BGH nunmehr konform, anders noch bei BGH VIII ZR 36/06.

[tangocharly]

Ja, schon richtig. Aber beim Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung wird es dann wieder richtig interessant.
Übrigens würde sich aus dem Begründungssatz des BGH in der genannten Entscheidung ableiten, dass ihm diese 30%-Grenze egal ist.