Darauf habe ich auch kurz zu erwidern.
Die Bedingungen der AVBGasV waren
insgesamt nicht wirksam in den Sondervertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogen, weder § 4 AVBGasV noch § 32 AVBGasV.
Die Frage der Einbeziehung von AGB richtet sich bei
Dauerschuldverhältnissen, die vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes abgeschlossen wurden, nach
Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, so dass ab dem
01.01.2003 sowohl für die Einbeziehung als auch für die Inhaltskontrolle von AGB- Klauseln ausschließlich die
§§ 305 ff. BGB gelten, mithin auch § 305 Abs. 2 BGB (umfassend zu Begründung und Konsequenz daraus LG Gera, Urt. v. 07.11.08 Az. 2 HK O 95/08].
Die Einbeziehung richtet sich somit seit dem 01.01.2003 auch dann ausschließlich nach § 305 II BGB, obschon diese Norm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 1979 noch nicht galt. Sonst würde man ja auf die Klauseln in den - vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz abgeschlossenen - Altverträgen für die Inhaltskontrolle auch nicht § 307 BGB anzuwenden haben, sondern immer noch § 9 AGBG.
Schon das OLG Bremen hatte in seiner swb- Entscheidung zutreffend auf Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB und die ausschließliche Geltung der §§ 305 ff. BGB auf die vor 2001 abgeschlossenen Vertragsverhältnisse abgestellt.
Dass es für die wirksame Einbeziehung demnach nicht auf § 2 AGBG, sondern nunmehr gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auf § 305 II BGB ankommt, verkennt auch OLG Frankfurt, Urt. v. 13.10.09 Az. 11 U 28/09 (Kart).
Selbstverständlich greift der Einwand der fehlenden Einbeziehung gem. § 305 II BGB, ebenso wie der Einwand der Unwirksamkeit einer einbezogenen Preisänderungsklausel gem. § 307 BGB auch nach 15 Jahren noch greift. Im Laufe des Vertragsverhältnisses gelebte Preiserhöhungen und -senkungen bei fehlendem Recht zur einseitigen Preisänderung - sei es nun aufgrund fehlender Einbeziehung oder aber aufgrund der Unwirksamkeit einer einbezogenen Klausel - führen gerade nicht zum Anerkenntnis oder zur Entstehung eines solchen Rechts zur einseitigen Leistungsbestimmung (BGH VIII ZR 320/07 Tz. 46, VIII ZR 199/04).
Auch wenn keine Kündigungsklausel einbezogen wurde, das Recht zur ordentlichen Kündigung auch sonst nicht ausdrücklich geregelt ist, besteht jedoch bei
unbefristeten Dauerschuldverhältnissen, insbesondere unbefristeten Energielieferungsverträgen, nach der Rechtsprechung des BGH gleichwohl ein ordentliches Kündigungsrecht, soweit ein solches nicht ausgeschlossen wurde (BGH B. v. 15.09.09 VIII ZR 241/08].
Ein Recht zur ordentlichen Kündigung eines unbefristeten Energielieferungsvertrages besteht mithin auch dann, wenn ein solches im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt ist. Deshalb kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob § 32 AVBGasV einbezogen wurde. Der Unterschied läge nur in der Kündigungsfrist (bei § 32 AVBGasV ein Monat zum Monatsende), die jedoch
in keinem Fall länger als ein Jahr wäre.
Wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht ausgeschlossen wurde - was nicht schon dann der Fall ist, wenn ein Recht zur ordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich vereinbart wurde - besteht eben ein Recht zur ordentlichen Kündigung des unbefristeten Dauerschuldverhältnisses (BGH VIII ZR 241/08].
Auf § 313, 314 BGB kann es bei Dauerschuldverhältnissen deshalb nur dann ankommen, wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung vertraglich ausgeschlossen wurde oder aber ein Recht zur ordentlichen Kündigung deshalb nicht besteht, weil es sich um ein
befristetes Vertragsverhältnis handelt.
Zudem ist anzumerken, dass vertreten wird, dass eine ergänzende Vertragsauslegung den §§ 313, 314 BGB vorgeht, weil eben die Fortsetzung erst dann unzumutbar wird, wenn keine ergänzende Vertragsauslegung weiterhilft. Dann könnte jedoch gerade nicht umgekehrt - wie von Prof.
Markert angemerkt - die Kündigungsmöglichkeit nach §§ 313, 314 BGB die ergänzende Vertragsauslegung ausschließen.