LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 23.10.09, Az. 4 HK O 9057/08 (Gasuf)

[RR-E-ft]

LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 23.10.09, Az. 4 HK O 9057/08

Nach Auffassung des Landgerichts besteht ein Sondervertrag. Die Bedingungen der AVBGasV seien in diesen gem. § 305 II BGB nicht wirksam einbezogen worden.

Gleichwohl räumt das Gericht dem Versorger ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 4 AVBGasV bzw. § 315 BGB im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein und kommt zu dem Ergebnis, dass die Preisänderungen der Billigkeit entsprochen hätten, weil die Behauptungen des Versorgers dazu nicht (zulässig) bestritten worden seien.

Nach der Entscheidung BGH, Urt. v. 28.10.2009 - VIII ZR 320/07 Tz. 38 ff.  scheidet im Falle nicht einbezogener oder gem. § 307 BGB unwirksamer Preisänderungsklauseln eine ergänzende Vertragsauslegung - wie sie das Landgericht vorgenommen hat- aus,wenn sich der Versorger in überschaubarer Frist durch ordnungsgemäße Kündigung aus dem Vertragsverhältnis lösen kann.

Der BGH hat mit B. v. 15.09.2009 - VIII ZR 241/08  entschieden, dass dem Energieversorgungsunternehmen auch dann ein Recht zur ordentlichen Kündigung zusteht, wenn ein solches nicht ausdrücklich im Vertrag geregelt ist. Folglich bestand wohl ein Recht des Versorgers, sich in überschaubarer Frist aus dem Vertragsverhältnis zu lösen, was eine ergänzende Vertragsauslegung gerade ausschließen soll. Das \"Ob\" der Kündigungsmöglichkeit stellt das Landgericht selbst auch überhaupt nicht in Frage, sondern nur die Kündigungsfrist. Dass eine solche nicht länger als ein Jahr bemessen sein wird, liegt auf der Hand. Eine Kündigungsmöglichkeit innerhalb eines Jahres schließt jedoch die ergänzende Vertragsauslegung regelmäßig aus (BGH, Urt. v. 28.10.2009 - VIII ZR 320/07).

Somit steht die Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Punkt der ergänzenden Vertragsauslegung in Frage.

Zudem geht das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass der beklagte Gasversorger gegenüber dem Kläger keine Monopolstellung einnahm (vgl. nur BGH Urt. v. 28.10.2009 - VIII ZR 320/07 Tz. 46).

Zudem hat der BGH entschieden, dass sich der einzelne Gaskunde unter Berufung auf eine Kartellrechtswidrigkeit der Gaspreisbestimmung berufen kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.06.09 - KZR 21/08].

Zu den Tatsachenbehauptungen, die für die Billigkeit der Gaspreiserhöhungen 2004 ff. sprechen sollen, soll der Kläger schließlich entweder nicht substantiiert oder nicht rechtzeitig bestritten haben, so dass das Gericht diese unbestrittenen Behauptungen seiner Entscheidung zu Grunde legen konnte, ohne diese inhaltlich zu überprüfen.

Die Entscheidung erscheint deshalb unter mehreren Gesichtspunkten fragwürdig. Eine Berufung ist bei dem Streitwert zulässig.

Dem Versorger gasuf war das Urteil auf seiner Homepage eine Pressemitteilung vom 01.12.2009 wert,weil er darin die Billigkeit seiner Preisforderungen bestätigt sieht.

[tangocharly]

Ich werde mir nun nicht die Mühe machen, diese Entscheidung zu analysieren. Aber wenn man das liest:

Zu den Tatsachenbehauptungen, die für die Billigkeit der Gaspreiserhöhungen 2004 ff. sprechen sollen, soll der Kläger schließlich entweder nicht substantiiert oder nicht rechtzeitig bestritten haben, so dass das Gericht diese unbestrittenen Behauptungen seiner Entscheidung zu Grunde legen konnte, ohne diese inhaltlich zu überprüfen.

dann kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die deutsche Gerichtsbarkeit bei den Entscheidungen vom 13.06.2007 und vom 19.11.2008 stecken geblieben ist. Und zwar dies nur deshalb, um sich nicht mit der gebotenen Billigkeitsprüfung befassen zu müssen.

Leute, dies ist kein Einzelfall. Und was es, angesichts dieses Schandurteils, für den Versorger auch noch schamlos zu jubilieren gibt, bleibt schließlich völlig offen.

[energienetz]

Was soll ein Antrag auf Feststellung der Unbilligkeit aller Preisanpassungen seit dem 1.1.1998 (!!!) im Hinblick auf die dreijährige Verjährung etwaiger Rückzahlungsansprüche? Das treibt nur, wie man sieht, den Streitwert unnötig hoch und damit die Kostenlast des Verbrauchers im Fall seines Unterliegens. Was sollen auch Feststellungsanträge für insgesamt sieben behauptete Preiserhöhungen, die tatsächlich nicht stattgefunden haben (S. 11)?
 Und schließlich die Pleite eines verspäteten Vorbringens gegen das vom Versorger präsentierte Wirtschaftsprüfergutachten, wo nach BGH v. 8.7.2009  im Fall Stadtwerke Delmenhorst schon bloßes Bestreiten mit Nichtwissen genügt. Wer als Verbraucher an solche Wahrer seiner Rechte gerät, ist nur zutiefst zu bedauern. Mit einer Berufung lässt sich aber der Schaden voll reparieren. Denn das LG hat fälschlicherweise als Rechtfertigung für seine ergänzende Vertragsauslegung angenommen, der Versorger habe keine Möglichkeit der Vertragskündigung (S.9). Auf S. 7-8 stellt das LG aber fest, dass nach den AGB hier im Übrigen die AVBGasV gilt, d.h. auch dessen § 32 Abs. 1, wonach jede Seite jederzeit kündigen kann. Bei Bestehen einer Kündigungsmöglichkeit des Versorgers ist aber bisher nach allen fünf einschlägigen BGH-Urteilen (zuletzt VIII. Zivilsenat v. 28.10.2009 – Stadtwerke Bremen) eine ergänzende Vertragsauslegung zur Heilung einer gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßenden vertraglichen Preisanpassungsklausel ausgeschlossen worden. Ist demnach hier vom Fehlen einer wirksamen Preisanpassungsklausel auszugehen, kommt es auch nicht mehr auf die vom LG geprüfte Billigkeit der Erhöhungen an.

[RR-E-ft]

Das Landgericht hat ausgeführt, dass es sich um einen Sondervertrag handelt, weil die Belieferung zu einem Sonderpreis erfolgt. Dafür stellt das Gericht auf die Preisrichtlinien ab, die von einer ergänzenden Geltung der AVBGasV sprechen, was bei einer Tarifversorgung schon nicht notwendig sei. Das leuchtet ein.

Diese Preisrichtlinie besteht indes außerhalb des Vertrages.

Das Gericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es für die wirksame Einbeziehung der Bedingungen der AVBGasV in das konkrete Vertragsverhältnis gem. § 305 II BGB darauf ankam, dass der Kunde vor Vertragsabschluss die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme hatte, was das Gericht vorliegend verneint hat (ebenso LG Gera, Urt. v. 07.11.08 2 HK O 95/08].

Deshalb wurde auch nicht etwa -  wie Prof. Markert es meint -  § 32 AVBGasV in den konkreten Sondervertrag einbezogen.

Gleichwohl bestand  - wie aufgezeigt - ein Recht zur ordentlichen Kündigung undzwar jedenfalls  innerhalb einer Frist, die nach der Rechtsprechung des BGH eine ergänzende Vertragsauslegung bei nicht wirksam einbezogener oder wirksam einbezogener, jedoch unwirksamer Preisänderungsklausel ausschließt (zuletzt BGH VIII ZR 320/07).

Vorstellbar ist, dass der Kunde ein Interesse daran hatte, festzustellen, dass der Vertrag zu dem ursprünglich vereinbarten Preis fortbesteht, ein einseitiges Preisänderungsrecht des Versorgers nicht besteht, einseitige Prteisänderungen von Beginn des Vertragsverhältnisses an unwirksam waren  und vertragliche Preisneuvereinbarungen seit dem  Vertragsabschluss nicht erfolgt sind (vgl. LG Gera, Urt. v. 07.11.08 2 HK O 95/08; BGH, Urt. v. 20.07.05  VIII ZR 199/04). Ein solches Interesse, dass der Vertrag zu dem bei Vertragsabschluss vereinbarten Preis fortbesteht, hat nicht unbedingt mit Rückforderungsansprüchen und deren Verjährung zu tun, weil dieses Feststellungsinteresse gerade auch den aktuellen Vertragsstatus betrifft. Für solche Feststellungsklagen ist als Gegenstandswert wohl der dreifache Jahresbetrag des gesamten Vertragsumsatzes zu Grunde zu legen. Stellt man auf einen verinbarten Anfangspreis ab, ist wohl die Differenz zu diesem maßgeblich.

Worum es dem Kläger konkret ging, geht ja aus dem Urteil nicht unbedingt hervor.

Aus dem Klageantrag zu 4. lässt sich ersehen, dass es dem Kläger um den aktuellen Vertragsstatus zu seit Vertragsabschluss unveränderten Bedingungen und Preisen ging. Wäre es ihm daneben auch um die Rückforderung von Überzahlungen in den zurückliegenden Jahren infolge unwirksamer einseitiger Preisänderungen gegangen, hätte er zudem sofort auf Rückzahlung klagen können. Entsprechendes wurde jedoch gerade nicht beantragt.

[RA Lanters]

Aus dem Klageantrag zu 4. lässt sich ersehen, dass es dem Kläger um den aktuellen Vertragsstatus zu seit Vertragsabschluss unveränderten Bedingungen und Preisen ging. Wäre es ihm daneben auch um die Rückforderung von Überzahlungen in den zurückliegenden Jahren infolge unwirksamer einseitiger Preisänderungen gegangen, hätte er zudem sofort auf Rückzahlung klagen können. Entsprechendes wurde jedoch gerade nicht beantragt.

man weiß leider nicht, worum es dem kläger wirklich ging, es ist ja auch durchaus möglich, dass er schon eine entsprechende kürzung der abschlagszahlungen vorgenommen hat.

aber davon abgesehen, ist es recht schwer die rückforderungsansprüche zu beziffern. angenommen das gericht wäre zu dem ergebnis gekommen, die geforderten preise wären unbillig, hätte es den billigen preis selbst festsetzen können/müssen. der kläger kennt diesen billigen preis aber bei einreichung seiner klage noch gar nicht, nimmt er einen zu geringen preis an, dann sind die rückforderungsansprüche zu hoch und er unterliegt zum teil, setzt er den preis zu niedrig an, verschenkt er unter umständen geld. eigentlich müsste man hier eine klassische stufenklage erheben.

wobei ich das urteil aus den genannten gründen für angreifbar halte. das gericht hat hier meiner meinung nach die verbraucherunfreundlichste variante der vertragsauslegung gewählt.

[energienetz]

kurze Erwiderung von Prof. Markert auf den Einwand von RA Fricke betr. Kündigungsmöglichkeit nach § 32 Abs. 1 AVBGasV:
Im Tatbestand (S. 3) führt das LG aus, dass dem Kunden vom Versorger neben den AVB (wohl des Versorgers) auch die Preisrichtlinien für Sonderkunden zugeschickt wurden, in deren Ziff. 5 bestimmt sei, dass „im Übrigen“, also offensichtlich neben den AVB des Versorgers, die „Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Gas aus dem Versorgungsnetz“(damit kann nur die AVBGasV gemeint sein) sinngemäß gelten. Außerdem sei nach dieser Zusendung noch über die Tarifeinstufung des Klägers gesprochen worden. Dies legt den Schluss nahe, dass der Liefervertrag erst nach Abschluss dieser Gespräche zustande kam, dem Kläger also bei Vertragsabschluss die Ziff. 5 der Preisrichtlinien ordnungsgemäß vorher bekannt gegeben war. Dieser Schluss wird auch durch die Begründung des LG für seine Annahme eines Sonderkundenvertrages (S. 7 f.) nahegelegt, bei der sich das LG auf die Ziff. 5 der Preisrichtlinien mit ihrer subsidiär geltenden Einbeziehung der AVBGasV bezieht. Dies spricht dafür, dass das LG davon ausgegangen ist, dass diese Ziff. 5 Vertragsbestandteil geworden ist. Im Widerspruch dazu steht allerdings die durch den Tatbestand des Urteils nicht belegte Aussage des LG (S. 8 mitte), der Text der AVBGasV sei dem Kläger nicht übergeben worden. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, auf den sich das LG hierzu bezieht, galt im Übrigen bei Vertragsabschluss im Jahre 1979 noch gar nicht. Fraglich ist auch, nachdem der Vertrag seitdem bis zum ersten Protest des Klägers im Januar 2005, also mehr als 15 Jahre lang, von den Vertragsparteien einvernehmlich durchgeführt wurde, der Einwand der fehlenden Übergabe der AVBGasV überhaupt noch greifen kann. Gegen das Ergebnis des LG spricht schließlich auch, dass danach auch dem Kunden kein Kündigungsrecht zustünde, beide Parteien damit bis in alle Ewigkeit an den 1979 abgeschlossenen Vertrag gebunden wären. Wäre tatsächlich von dieser kaum dem beiderseitigen Parteiwillen gerecht werdenden Auslegung des Vertrages auszugehen, müsste aber jedenfalls das Kündigungsrecht nach § 314 BGB anwendbar sein. Ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung durch den Versorger wäre, dass er andernfalls auf Dauer unvermeidbare Kostensteigerungen, die nicht durch anderweitige Kostensenkungen ausgeglichen werden, nicht im Preis weitergeben könnte, wofür er aber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein legitimes Interesse hat. Jedenfalls wegen dieser bestehenden Kündigungsmöglichkeit steht daher die vom LG vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung im Widerspruch zur Rechtsprechung des Kartellsenats und des VIII. Zivilsenats des BGH (zuletzt Urteil Stadtwerke Bremen).

[RR-E-ft]

Darauf habe ich auch kurz zu erwidern.

Die Bedingungen der AVBGasV waren  insgesamt nicht wirksam in den Sondervertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogen, weder § 4 AVBGasV noch § 32 AVBGasV.

Die Frage der Einbeziehung von AGB richtet sich bei Dauerschuldverhältnissen, die vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes abgeschlossen wurden, nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, so dass ab dem 01.01.2003 sowohl für die Einbeziehung als auch für die Inhaltskontrolle von AGB- Klauseln ausschließlich  die §§ 305 ff. BGB gelten, mithin auch § 305 Abs. 2 BGB (umfassend zu Begründung und Konsequenz daraus  LG Gera, Urt. v. 07.11.08 Az. 2 HK O 95/08].

Die Einbeziehung richtet sich somit seit dem 01.01.2003 auch dann ausschließlich nach § 305 II BGB, obschon diese Norm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 1979 noch nicht galt. Sonst würde man ja auf die Klauseln in den - vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz abgeschlossenen -  Altverträgen für die Inhaltskontrolle auch nicht § 307 BGB anzuwenden haben, sondern immer noch § 9 AGBG.

Schon das OLG Bremen hatte in seiner swb- Entscheidung zutreffend auf Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB und die ausschließliche Geltung der §§ 305 ff. BGB auf die vor 2001 abgeschlossenen Vertragsverhältnisse abgestellt.

Dass es für die wirksame Einbeziehung demnach nicht auf § 2 AGBG, sondern nunmehr gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auf § 305 II BGB ankommt, verkennt auch OLG Frankfurt, Urt. v. 13.10.09 Az. 11 U 28/09 (Kart).

Selbstverständlich greift der Einwand der fehlenden Einbeziehung gem. § 305 II BGB, ebenso wie der Einwand der Unwirksamkeit einer einbezogenen  Preisänderungsklausel gem. § 307 BGB auch nach 15 Jahren noch greift. Im Laufe des Vertragsverhältnisses  gelebte Preiserhöhungen und -senkungen bei fehlendem Recht zur einseitigen Preisänderung - sei es nun aufgrund fehlender Einbeziehung oder aber aufgrund der Unwirksamkeit einer einbezogenen Klausel - führen gerade nicht zum Anerkenntnis oder zur Entstehung eines solchen Rechts zur einseitigen Leistungsbestimmung  (BGH VIII ZR 320/07 Tz. 46, VIII ZR 199/04).

Auch wenn keine Kündigungsklausel einbezogen wurde, das Recht zur ordentlichen Kündigung auch sonst nicht ausdrücklich geregelt ist, besteht jedoch bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen, insbesondere unbefristeten Energielieferungsverträgen,  nach der Rechtsprechung des BGH gleichwohl ein ordentliches Kündigungsrecht, soweit ein solches nicht ausgeschlossen wurde (BGH B. v. 15.09.09 VIII ZR 241/08].

Ein Recht zur ordentlichen Kündigung eines unbefristeten Energielieferungsvertrages besteht mithin auch dann, wenn ein solches im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt ist. Deshalb kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob § 32 AVBGasV einbezogen wurde. Der Unterschied läge nur in der Kündigungsfrist (bei § 32 AVBGasV ein Monat zum Monatsende), die jedoch in keinem Fall länger als ein Jahr wäre.

Wenn das Recht zur  ordentlichen Kündigung nicht ausgeschlossen wurde -  was nicht schon dann der Fall ist, wenn ein Recht zur ordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich vereinbart wurde -  besteht eben ein Recht zur ordentlichen Kündigung des unbefristeten Dauerschuldverhältnisses (BGH VIII ZR 241/08].

Auf § 313, 314 BGB kann es bei Dauerschuldverhältnissen deshalb nur dann ankommen, wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung vertraglich ausgeschlossen wurde oder aber ein Recht zur ordentlichen Kündigung deshalb nicht besteht, weil es sich um ein befristetes Vertragsverhältnis handelt.

Zudem ist anzumerken, dass vertreten wird, dass eine ergänzende Vertragsauslegung den §§ 313, 314 BGB vorgeht, weil eben die Fortsetzung erst dann unzumutbar wird, wenn keine ergänzende Vertragsauslegung weiterhilft. Dann könnte jedoch gerade nicht umgekehrt - wie von Prof. Markert angemerkt - die Kündigungsmöglichkeit nach §§ 313, 314 BGB  die ergänzende Vertragsauslegung ausschließen.

[tangocharly]

Zu Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB siehe auch BGH, 28.10.2009, Az.: VIII ZR 320/07, Tz. 21

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitigen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind, weil die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten verwendeten Formularverträgen einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten und der Beklagten deshalb ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises nicht zusteht. Soweit die Kläger auch die Feststellung begehrt haben, dass die Erhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, bedurfte es darüber keines gesonderten Ausspruchs, denn mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiser-höhungen haben die Kläger ihr Klageziel in vollem Umfang erreicht (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 27).

Die Einbeziehungsfrage ist alles andere als klar und wird die Geister noch einige Zeit beschäftigen. Hierzu hat sich der BGH am 25.02.1998 - Az.: VIII ZR 276/96, Tz. 18 geäußert und festgestellt:

aa) Allerdings hält die angegriffene Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG – entgegen der Ansicht der Revision – nicht bereits deshalb stand, weil sie der Bestimmung des § 6 Abs. 1 AVBEltV entspricht und diese eine gesetzliche Regelung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG darstellt, an deren \"Leitbild\" sich eine Inhaltskontrolle auszurichten hätte. Die \"gesetzliche Regelung, von der abgewichen wird\", umfaßt die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d. h. neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (vgl. BGHZ 89, 206, 211; 100, 157, 163; 121, 13, 18 m.w.Nachw.). Die Rechtsgrundsätze müssen jedoch, um ein \"Abweichen\" durch Allgemeine Geschäftsbedingungen überhaupt zu ermöglichen, in dem jeweiligen Vertragsverhältnis grundsätzlich Geltung erlangen. Daran fehlt es für die AVBEltV im Verhältnis zu Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen. Unmittelbar gelten sie hier bereits deshalb nicht, weil sich die dem Verordnungsgeber durch § 7 Abs. 2 Energiewirtschaftgesetz eingeräumte Regelungskompetenz zum Erlaß der AVBEltV auf den Bereich der Tarifkunden beschränkt hat (vgl. Schmidt-Salzer in Herrmann/Recknagel/ Schmidt-Salzer aaO Rdnr. 329). Eine analoge Anwendung der AVBEltV auf die Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen kommt im Hinblick darauf, daß § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG sonst gegenstandslos wäre, ebenfalls nicht in Betracht.

.

Der VIII. Senat wird also auch heute noch gut daran tun, in der Einbeziehungsfrage nicht generalisierend, sondern von Fall zu Fall individualisierend zu prüfen. Das hat der Kartellsenat ja auch mustergültig mit der Entscheidung vom 29.04.2008 schon vorgemacht.

Denn wenn es aus den (gesetzlichen ) AVB herzuleiten ist, dass der Sondervertragskunde mit einer Klausel nicht konfrontiert werden darf, die keine Verpflichtung zur Preissenkung enthält, wie dies dagegen (gesetzlich) beim Tarifkunden bereits zwingend gilt, dann muß dies noch lange nicht heißen, dass damit alle Klauseln der (gesetzlichen) AVB pro toto auf das Sonderkundenvertragsverhältnis übertragbar sind.

Bemerkenswert auch die Argumentation zur Frage der Unterscheidung zwischen Tarif- und Sondervertragskunde: (Tz 38 ) :

Die Bildung einer Risikogemeinschaft zwischen Tarif-und Sonderkunden ist zwar – wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt – nicht zwingend geboten. Sie ist gleichwohl im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen beiden Kundengruppen zumindest zweckmäßig. Sonderkunden unterscheiden sich von Tarifkunden, wie die Revision zutreffend hervorhebt, in erster Linie durch eine vom \"Normalkunden\" abweichende Abnahmecharakteristik, nicht notwendigerweise jedoch – wie das Beispiel der Nachtstrombezieher und kleineren Gewerbebetriebe (vgl. Schmidt-Salzer in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer aaO Rdnr. 372) zeigt – durch ein erhöhtes Schadensrisiko. Sonderkunde ist insoweit nicht etwa nur der Großkunde, sondern jeder Kunde, der von den allgemeinen Merkmalen des Tarifkunden abweicht.

[RR-E-ft]

Original von tangocharly

Die Einbeziehungsfrage ist alles andere als klar und wird die Geister noch einige Zeit beschäftigen.

Der VIII. Senat wird also auch heute noch gut daran tun, in der Einbeziehungsfrage nicht generalisierend, sondern von Fall zu Fall individualisierend zu prüfen. Das hat der Kartellsenat ja auch mustergültig mit der Entscheidung vom 29.04.2008 schon vorgemacht.

Die aufgezeigten Gesichtspunkte sind keine Fragen der Einbeziehung gem. § 305 II BGB, sondern eine Frage der gesetzlichen Geltung der AVBV/ GVV , die nur für Tarifkunden bzw. grund- und ersatzversorgte Kunden gesetzliche Geltung beanspruchen, jeweils § 1 der Verordnungen.

BGH VIII ZR 225/07 Tz. 12

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.

Dies wäre die Unterscheidung Sondervertragskunde vs.  grund- oder ersatzversorgter Kunde. Die Frage der Einbeziehung als AGB nach § 305 II BGB stellt sich mithin immer nur bei Sondervertragskunden.

So hatte auch das LG Nürnberg- Fürth zunächst zutreffend geprüft, ob der vereinbarte Vertragspreis ein Allgemeiner Tarif für die gesetzliche Versorgungspflicht ist, und hat dies verneint.
So auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.06.09. Deshalb stellte sich dort jeweils die Frage nach der wirksamen Einbeziehung gem. § 305 II BGB.

Es gibt durchaus auch Normsonderverträge, wo die einbezogenen AGB vollständig mit den Verordnungstexten übereinstimmen.

Die Verordnungen sind innerhalb ihres unmittelbaren Geltungsbereiches (jeweils § 1) kein dispositives Recht, sondern zwingendes Recht.

Außerhalb ihres unmittelbaren Geltungsbereiches stellen sie hingegen keine gesetzliche Regelung (Rechtsnorm) dar, sondern können allenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 II BGB einbezogen werden. Sie stellen im Falle ihrer Einbeziehung als AGB gem. § 305 II BGB vertragliche Regelungen dar, die ihrerseits der Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB unterliegen. Im unmittelbaren Anwendungsbereich gelten sie jedoch als gesetzliche Regelung und unterliegen gerade deshalb keiner Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB.

Eben dies hat der BGH längst entschieden:

BGH VIII ZR 276/96, Tz. 18
 
Die Rechtsgrundsätze müssen jedoch, um ein \"Abweichen\" durch Allgemeine Geschäftsbedingungen überhaupt zu ermöglichen, in dem jeweiligen Vertragsverhältnis grundsätzlich Geltung erlangen. Daran fehlt es für die AVBEltV im Verhältnis zu Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen. Unmittelbar gelten sie hier bereits deshalb nicht, weil sich die dem Verordnungsgeber durch § 7 Abs. 2 Energiewirtschaftgesetz eingeräumte Regelungskompetenz zum Erlaß der AVBEltV auf den Bereich der Tarifkunden beschränkt hat (vgl. Schmidt-Salzer in Herrmann/Recknagel/ Schmidt-Salzer aaO Rdnr. 329). Eine analoge Anwendung der AVBEltV auf die Sonderkunden der Energieversorgungsunternehmen kommt im Hinblick darauf, daß § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG sonst gegenstandslos wäre, ebenfalls nicht in Betracht.

BGH VIII ZR 320/07 Tz. 39

Eine Rechtsnorm, die für Verträge über die Versorgung von Sonderkunden mit Gas eine Preisanpassungsmöglichkeit für den Fall vorsieht, dass sich die Bezugskosten des Gasversorgungsunternehmens ändern, ist nicht ersichtlich. Insbesondere zählt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt

Formularverträge der Energielieferanten mit Sondervertragskunden, die keine Verpflichtung zur Preisabsenkung enthalten, sind deshalb zulässig, weil sie der gesetzlichen Regelung des § 433 II BGB entsprechen.

BGH VIII ZR 320/07 Tz. 40

Ebenso wenig folgt eine solche Anpassungsmöglichkeit als vertragsimmanente Gestaltung aus der Rechtsnatur des Versorgungsvertrages (vgl. BGHZ 133, 25, 30, 33). Sie ist auch keineswegs zwingend. Vielmehr besteht für die Parteien eines solchen Vertrages alternativ die Möglichkeit, Änderungen der Bezugskosten etwa bei der Preisbemessung durch entsprechende Risikozuschläge zu erfassen, im Falle solcher Änderungen eine Pflicht zur Neuverhandlung des Preises vorzusehen oder ein (Sonder-)Kündigungsrecht zu vereinbaren.

Hingegen stellt sich bei Verträgen mit Preisänderungsklauseln -  die also gerade durch die Einbeziehung von Preisänderungsklauseln  von der gesetzlichen Regelung des § 433 II BGB abweichen  - die Frage nach ihrer Zulässigkeit gem. § 307 BGB.

BGH VIII ZR 225/07 Tz. 22

Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen.

[tangocharly]

@RR-E-Ft
Die aufgezeigten Gesichtspunkte sind keine Fragen der Einbeziehung gem. § 305 II BGB, sondern eine Frage der gesetzlichen Geltung der AVBV/ GVV , die nur für Tarifkunden bzw. grund- und ersatzversorgte Kunden gesetzliche Geltung beanspruchen, jeweils § 1 der Verordnungen.

Ich kann nicht erkennen, dass sich der BGH von diesen Gesichtspunkten bisher gelöst hätte, nämlich die Berücksichtigung der nachfolgenden Rechtsgrundsätze, d. h. neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen

- alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze,
- die Regeln des Richterrechts oder
- die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und
- aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten

Klar ist, dass die (gesetzlichen) AVB im Tarifkundenverhältnis nicht zur Disposition der Parteien stehen und nur dann dispositiv werden (d.h. verhandelbar), wenn sie in den Sonderkundevertrag einbezogen werden sollen. Da dies aber im letzteren Fall nur nach Prüfung der Kriterien des § 307 BGB klappen wird, gelangt man halt wieder zu den Gesichtspunkten des BGH. Und da steckt dann doch wieder (s.o.) eine ganze Menge drin, über die man dennoch zu Kopfschmerzen kommen kann.