Für die Anwendung von § 305 BGB
siehe hier.Für eine wirksame Einbeziehung gem. § 305 II BGB ist es regelmäßig erforderlich, dass der Kunde die AGB
vor Vertragsabschluss kannte und sich
bei Vertragsabschluss mit deren Einbeziehung einverstanden erklärte. Eine
schriftliche Erklärung des Kunden ist dafür jedoch nicht erforderlich.
Auslegungsfrage kann sein, wann und wie der betreffende Vertrag tatsächlich abgeschlossen wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.06.09). Ein Sondervertrag unterlag keinem Formerfordernis und konnte auch telefonisch vor der Energieentnahme vereinbart werden.
Erfolgte eine schriftliche (deklaratorische) Vertragsbestätigung nach bereits durch Antrag und Annahme gem. §§ 145 ff. BGB erfolgtem Vertragsabschluss und wurden erst mit dieser deklaratorischen Vertragsbestätigung die AGB bekannt gegeben oder gar nur eine Stelle angegeben, wo man diese einsehen könne, so genügt dies für eine wirksame Einbeziehung regelmäßig nicht.
Darlegungs- und beweisbelastet für die wirksame Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gem. § 305 II BGB ist der Versorger (vgl. AG Starnberg, Urt. v. 22.10.09).
Waren dem Kunden entsprechende AGB vor Vertragsabschluss nicht bekannt oder hatte er sich bei Vertragsbschluss nicht mit deren Einbeziehung einverstanden erklärt, so hat er dies zu betreiten.
Weiß der Kunde davon nichts mehr, weil der Vertragsabschluss schon lange zurückliegt und er es deshalb nicht mehr weiß, kann er dies mit Nichtmehrwissen zulässig bestreiten.
Waren dem Kunden die AGB jedoch vor Vertragsabschluss bekannt und hatte er sich bei Vertragsabschluss auch tatsächlich mit der Einbeziehung einverstanden erklärt und weiß er dies auch noch, ist ein wahrheitswidriges Bestreiten indes unzulässig.
Es wäre auch möglich, dass sich der Kunde erst noch
nach Vertragsabschluss mit der Einbeziehung ihm bekannter (ggf. geänderter) AGB einverstanden erklärt hat. Hierfür ist jedoch regelmäßig eine
ausdrückliche Zustimmungserklärung erforderlich. Schweigen gilt im nichtkaufmännischen Verkehr jedoch auch bei Energielieferungsverträgen nicht als Zustimmung (vgl. BGH, Urt. v. 28.03.07- VIII ZR 144/06 am Ende; OLG Hamm, Urt. v. 29.05.09; LG Hamburg, Urt. v. 27.10.09).