BGH, Urt.v. 20.07.10 EnZR 23/09 Ersatzbestimmung/ Kein pauschales Berufen auf Geschäftsgeheimnisse

[RR-E-ft]

BGH, Urt. v. 20.07.10 EnZR 23/09 Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB

Die Entscheidung weicht in Randnummer 40 erheblich von der Entscheidung BGH VIII ZR 240/90 am Ende ab, wonach ohne Offenlegung der Kostenkalkulation die entscheidungserhebliche Frage der Billigkeit sich nicht beurteilen lässt und deshalb die Voraussetzungen für eine Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht vorliegen, eben weil nicht festgestellt werden kann, ob die Bestimmung nun der Billigkeit entsprach oder nicht, jedoch nur bei Feststellung der Unbilligkeit eine gerichtliche Ersatzbestimmung zulässig ist.  

BGH VIII ZR 240/90 am Ende

Zu Recht hat es das Berufungsgericht auch abgelehnt, die Preisbestimmung selbst durch Urteil zu treffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Das ist nur zulässig, wenn die Bestimmung durch die dazu befugte Partei nicht der Billigkeit entspricht oder verzögert wird und eine hinreichende tatsächliche Grundlage für eine ersetzende gerichtliche Bestimmung vorhanden ist. Eine Verzögerung liegt ersichtlich nicht vor. Ob und gegebenenfalls inwieweit die Preisfestsetzung der Klägerin unbillig ist, kann dagegen wegen  des zur Nachprüfung ungeeigneten Vortrags der Klägerin nicht beurteilt werden.

Fehlt die Offenlgung der Kalkulationsgrundlagen, so kann die Frage der Billigkeit regelmäßig schon nicht beurteilt werden, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

Dies geht zu Lasten der Partei, die das Bestehen einer verbindlichen Forderung als Rechtsgrund für die erfogten Zahlungen im Sinne des § 812 BGB darzulegen und zu beweisen hat (vgl. nur auch BGH X ZR 60/04 unter II. 1 b).  


Dass überhaupt geprüft wurde, ob überhaupt die  Voraussetzungen für eine gerichtliche Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorlagen, ist nicht ersichtlich. Schließlich wird die Unbilligkeit der durch die Beklagte einseitig festgesetzten Netzentgelte schon nicht unstreitig gewesen sein, von einer Verzögerung der Leistungsbestimmung ist auch nichts ersichtlich.

War eine Ersatzbestimmung demnach nach der gesezlichen Regelung des § 315 BGB überhaupt zulässig?

Merkwürdig mutet zudem an, dass für die Ersatzbestimmung nicht auf die konkret genehmigten Entgelte des konkret betroffenen Netzbetreibers abgestellt wurde. Die prozentuale Kürzung um den Mittelwert der Kürzungen bei anderen Netzbetreibern erscheint halbwegs willkürlich.

Dass überhaupt eine hinreichende tatsächliche Grundlage für eine ersetzende grichtliche Bestimmung vorhanden war, ist zweifelhaft.
Indes soll die Revision dagegen wohl nichts erinnert haben.

[RR-E-ft]

BGH EnZR 23/09 Rn. 35

Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Landgerichts in Nummer 4b der gerichtlichen Verfügung vom 20. März 2008 - die Kalkulationsgrundlagen ihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt.

Die Beklagte durfte sich insoweit auch nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse berufen. Hierzu hätte es vielmehr eines substantiierten Sachvortrags dazu bedurft, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46).

Erst dann wäre eine - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderliche - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 47 mwN), möglich gewesen.

[tangocharly]

Auch in einer weiteren Entscheidung des BGH v. 29.09.2009 wendet dieser \"reines Vertragsrecht\" an, grenzt zu \"gesetzlichen Regelungen\" (§ 46 EnWG) ab, und urteilt, dass der Sachverhalt rein vertragsrechtlich zu entscheiden ist  -  und es liegt ein Anwendungsfall gem. § 102 ff. EnWG vor.

Das Aktenzeichen EnZR steht im Übrigen für

EnZR   
Revisionen, Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision und Anträge auf Zulassung der Sprungrevision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem EnWG

Alle Gasprozesse sollen nach Ansichten vieler Amtsgerichte (et.alt.) reine vertragsrechtliche Sachverhalte sein. Ein Anspruch, über den zu entscheiden sei, ergäbe sich nicht aus dem EnWG.

Reine Ziele und Zwecke (§§ 1 Abs. 1 u. 2 Abs. 1 EnWG) stellten kein Rechtsverhältnis dar, welche zu einer Vorfrage für die Entscheidung des bürgerlich-rechtlichen Sachverhalts maßgeblich würden.

Allerdings werden die Vorfragen, welche sich aus §§ 36 u. 39 EnWG i.V.m.  §§ 1 u. 5 GasGVV ergeben (gesetzliches Energiewirtschaftsrecht) reihenweise in den Urteilen zitiert, ohne sich Gedanken zu machen, wo diese Rechtswirkungen wurzeln. Es herrscht die Auffassung vor, dass Gesetze, welche automatisch gelten (wie die GasGVV), sich automatisch in Vertragsrecht verwandeln (Recht der Privatautonomie) - und dies alles nur, weil die schlichte Gasentnahme einen \"sozialtypischen Vertrag\" darstellt.

Wenn man die Entscheidung des BGH v. 29.09.2009 liest, dann wird deutlich, dass dort auch von der Grundversorgung die Rede ist (Tz. 18 ), die mit der Energiewirtschaftsrechts-Novelle 1998 geändert und auf die kommunalen Versorger übertragen wurde.

Es macht (und kann) keinen Unterschied (machen), ob der Streitgegenstand rein vertragsrechtlich (Sonderabnehmervertrag), rein energiewirtschaftsrechtlich oder gemischt (vertrags- und energiewirtschaftsrechtlich - Grundversorgungsvertrag) gestaltet ist. Immer geht es um die vertragliche Lieferung von leitungsgebundener Energie.

Und die Lieferung von leitungsgebundener Energie zum Zwecke der Allgemeinversorgung stellt explizit einen Anwendungsfall energiewirtschaftrechtlicher Bestimmungen dar ( § 1 Abs. 1 EnWG).

[tangocharly]

Während man beim VIII. Senat hinsichtlich der Prüfung nach § 315 BGB ständig lesen darf, dass der Anfangspreis keiner Prüfung unterliegt, jetzt beim Kartellsenat wieder die Gegenposition :

   
EnZR 23/09 Tz.: 30
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in diesem umfassenden Sinn erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen [...]

Zwar nur die Leistungsbestimmung, d.h. zunächst die abgeänderten Preise, aber dafür \"umfassend\" !
Unter \"umfassend\" verstehe ich jedenfalls nicht \"nicht umfassend\", also \"den Anfangspreis nicht umfassend\" (Na ja, Wortglauberei - führt auch nicht weiter).

Beachtlicher erscheint mit allerdings der Hinweis:

   
EnZR 23/09 Tz.: 32
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.

und weiter:

EnZR 23/09 Tz.: 36
Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielräume, die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04,BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I).

Hinsichtlich dieser Maßstabskonkretisierung des Ermessens wird in den unteren Instanzen überwiegend gesündigt. Das beginnt schon bei der Ausblendung der Zuständigkeitsproblematik und leitet sich weiter über die Ignorierung der Ziele und Zwecke des Gesetzes (§§ 1 Abs. 1 u. 2 Abs. 1 EnWG - wenngleich diese allerdings vom VIII. Senat explizit auch respektiert werden).

Es geht also nicht darum, dass (irgendein) Ermessen besteht und/oder (irgendein) Ermessensspielraum, sondern konkret um die in EnZR 23/09 erwähnte Ermessensbindung.

Schon aber bei der nächsten Randnummer reibt man sich aber die Augen:

     
EnZR 23/09 Tz.: 33
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065, 2068 ).

OK, es geht um Netznutzungsentgelte. Und dabei handelt es sich schon um eine Sondersituation.

Aber, wie beobachtet man den Duktus der Argumentation in den vergleichbaren anderen Entscheidungen (\"Vermeidung einer ungerechtfertigten Gewinnsteigerung\") und (\"Festlegung des Anfangspreises\"). Wenn man nach einem vertretbaren Gewinn sucht, dann muß man etwas genauer in die Gesamtkalkulation Einblick nehmen. Dies verträgt sich sicherlich nicht mit einem Ausschluß der Billigkeitsprüfung unterhalb des Sockels (den der VIII. Senat nur bei den sonstigen Kosten wieder aufhebt).

Und die Überraschung steigert sich mit der bereits anderweitig zitierten Tz. 40:

     
EnZR 23/09 Tz.: 40
b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das Berufungsgericht seiner Ermessensentscheidung keine der Beklagten für ihren Netzbetrieb anfallenden unternehmensspezifischen Kosten und keine konkrete Gewinnspanne zugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf einen Vergleich mit den Kürzungen der Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur abgestellt hat[...]

und weiter

EnZR 23/09 Tz.: 46
Durch die Verwendung des Durchschnittswertes der von der Regulierungsbehörde ermittelten prozentualen Kürzungsbeträge hat das Berufungsgericht den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass
die Beklagte ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche Würdigung, von Zu- oder Abschlägen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen Unternehmensgröße abzusehen, revisionsrechtlich unbedenklich.

Die hier erwähnten Zu- und Aufschläge waren dem VIII. Senat (VIII ZR 138/07) noch recht wichtig.

Aber kann man mit Vergleichsbeträgen, und darunter wiederum mit solchen im Bereich eines Durchschnittswerts, denn wirklich auf eine, auf das konkrete Unternehmen bezogene, vertretbare Gewinnspanne zurück schließen ?

Legt man diesen Maßstab an ein Unternehmen im unteren Bereich der Vergleichsskala an und vergleicht dieses Unternehmen mit dem Durchschnittswert, dann darf dieses Unternehmen die gleiche Gewinnspanne einfahren, wie ein Unternehmen im Durchschnitt, mit ggf. weit höheren Kosten - und zwar ungestraft der Tatsache, dass keine Offenlegung erfolgt, wie im Streitfall.

[RR-E-ft]

@tangocharly

Auch in der BGH Entscheidung \"Netznutzungsentgelte IV\" geht es tatsächlich wieder um Netznutzungsentgelte.
Bei diesen findet eine Gesamtpreiskontrolle statt, was sich aus den Entscheidungen Netznutzungsenteglte I, II und III deutlich ergibt.

Vielleicht ist es hilfreich, zunächst noch einmal den Eröffnungsbeitrag zu lesen.

Wenn es um die Billigkeitskontrolle einseitiger Preisänderungen geht, bei denen der einkalkulierte Gewinnanteil am konkreten Vertragspreis nicht erhöht werden darf (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 25), kommt man mit Preisvergleichen und Zu- und Abschlägen nicht weiter, weil solche Vergleiche ja nichts über die maßgebliche Kostenenentwicklung bei den preisbildenden Kostenfaktoren des konkreten Preissockels des konkreten Lieferanten besagen (BGH VIII ZR 225/07 Rn. 26, VIII ZR 138/07 Rn. 39).

Versorger sind bei rückläufigen Kosten zur einsetigen Preisänderung zugunsten der Kunden nach gleichen Maßstäben verpflichtet, also auch zur Preissenkung. Eine solche darf insbesondere nicht verzögert werden (BGH VIII ZR 81/08 Rn. 18].

Eine gerichtliche Ersatzbestimmung gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt insbesondere auch dann in Betracht, wenn eine dem Kunden günstige Preisänderung, zu welcher der Versorger demnach verpflichtet ist, verzögert oder unterlassen wurde.

Und selbstverständlich wirkt sich die gesetzliche Verpflichtung aus §§ 1, 2 EnWG auch auf die Billigkeitskontrolle einseitiger Strom- und Gaspreisänderungen aus (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).

Wer beliebige Bezugskostensteigerungen akzeptiert, kann diese auch bei bestehendem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht nicht auf die Kunden weiterwälzen, muss folglich eine entsprechende Gewinnschmälerung hinnehmen (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 43).
 
Dafür bedarf es jedoch besonderen Vortrages im Prozess, indem man zB. geltend macht, dass die einseitige Preisfestsetzung gegen die gesetzliche Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens aus §§ 1, 2 EnWG verstößt. Auch muss man sich mit der Preisentwicklung auf der vorgelagerten Großhandelsebene auseinandersetzen, um herauszuarbeiten, ob die behaupteten Bezugskostensteigerungen überhaupt für die Anpassung an die Marktverhältnisse auf der Vorlieferantenebene erforderlich und angemessen waren.

Letzteres steht bekanntlich zu bezweifeln, wenn sich etwa die Erdgasimportpreise und damit der Wert der Ware Erdgas an der deutschen Grenze laut amtlicher Feststellung im Monitoringebericht Strom und Gas 2007 der BNetzA auf S. 155 f. von 2003 auf 2006 aufgrund der Ölpreisbindung laut BAFA um 0,91 Ct/ kWh erhöht haben, die Gasversorger jedoch beim Vorlieferanten einen Bezugskostenanstieg in selber Zeit um 1,82 Ct/ kWh behaupten.

In all den bisher vom BGH entschiedenen Fällen soll es gerade an solchem  Vortrag gefehlt haben (BGH VIII ZR 138/07 Rn. 44). Eine bestimmte  Ölpreisbindung darf eben das Gas im Inland nicht stärker verteuern als den Wert der Ware Erdgas an der deutschen Grenze aufgrund der Ölpreisbindung.

Dies ergibt sich wohl auch aus der Entscheidung des BGH zur Unzulässigkeit von  HEL- Klauseln. Ein Marktpreis für Ergas - egal auf welcher Marktstufe - lässt sich nun einmal nicht durch eine automatische HEL- Klausel prognostizieren (BGH VIII ZR 178/08 Rn. 31).

Wer eine Marktspreisentwicklung anhand einer mathematischen Formel antezipieren könnte, der wäre wohl auch in der Lage, die Lottozahlen ebenso im Voraus zu berechnen und könnte über einen Nobelpreis nur müde lächeln.

Das zeigt sich gerade überdeutlich an den Börsenpreisen für Erdgas etwa an der Leipziger EEX, die derzeit deutlich geprägt sind durch ein als \"Gasschwemme\" bezeichnetes Überangebot auf dem Gasmarkt, welches bisher insbesondere in  keinem Zusammenhang steht mit der Nachfrage nach und der Preisentwicklung von Heizöl.

E.ON Ruhrgas: anhaltender Preisverfall bei Erdgas

Die Überversorgung auf dem europäischen Gasmarkt wird nach Einschätzung der größten deutschen Ferngasgesellschaft E.on Ruhrgas noch länger anhalten. Dies könne noch drei bis fünf Jahre der Fall sein, sagte der neue Firmenchef Klaus Schäfer während einer Messe im norwegischen Stavanger. \"Der Kontinent erlebt ein massives Überangebot an Erdgas und Preisverfall an den Spotmärkten.\" Ursache hierfür sei der geringere Verbrauch in Folge der Wirtschaftskrise und Verschiebungen auf den weltweiten Erdgasmärkten. Wegen des Überangebots und der gesunkenen Nachfrage müssten die Lieferverträge angepasst werden, sagte Schäfer (laut bzw. leise dpa)

Fraglich, welcher E.ON Ruhrgas- Kunde nun schon mit welchem Erfolg deshalb eine Anpassung seines Liefervertrages verlangt hat, nachdem E.ON Ruhrgas selbst bemerkenswerter Weise eine entsprechende Notwendigkeit sieht. Immerhin soll E.ON Ruhrgas nach wie vor 50 Prozent des Gasabsatzes in Deutschland verantworten.

Möglicherweise lügen sich einige Gasversorger deshalb weiter in die Tasche, bis sie aus dem Markt gedrängt werden.

Gäbe es einen einheitlichen Wärmemarkt, so  müssten wohl die historisch niedrigen Börsenpreise für Erdgas die Heizölnotierungen und auch die Fernwärmepreise in den Keller ziehen. Machen sie aber nicht.  Warum auch sollte die \"Gasschwemme\" den Heizöl- Lieferanten oder den Fernwärme- Monopolisten oder den Heizstrom- Anbieter überhaupt interessieren? Ebenso steht zu bezweifeln, dass sich die Bezinpreise an der Tankstelle bei zunehmender Elektromobilität nach den Stromerzeugungskosten in abgeschriebenen deutschen oder französischen Atommeilern richten werden.  

Dass dieser entscheidende Vortrag bisher in betreffenden Verfahren fehlte, kann man wohl schlecht den Gasversorgern anlasten, dem VIII.Zivilsenat des BGH übrigends auch nicht.